จุดสมดุลของสิทธิมนุษยชนกับการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ภัทระ ลิมป์ศิระ* เปรมมิศา หนูเรืองงาม** ณัฐกร ศรคุณ*** “ถ้าข้อกฎหมายขัดแย้งกับคุณโต้แย้งด้วยข้อเท็จจริง ถ้าข้อเท็จจริงขัดแย้งกับคุณโต้แย้งด้วยข้อกฎหมาย ถ้าทั้งกฎหมายและข้อเท็จจริงขัดแย้งกับคุณให้ล้มกระดานแล้วตะโกนให้สุดเสียง” คาร์ล แซนด์เบิร์[๑] ๑. บทนำ ในปัจจุบันผู้กระทำผิดจำนวนมากได้หลบหนีคดีไปอยู่ต่างประเทศรวมถึงอดีตผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองที่ได้หลบหนีคดีความต่างๆ ของศาล จนกลายเป็นปัญหาอีกประการที่ประเทศไทยต้องดำเนินการนำตัวกลับมาเพื่อดำเนินคดีต่อไป การแก้ไขปัญหาดังกล่าวย่อมต้องอาศัยการดำเนินคดีตามกฎหมายทั้งในระดับภายในและระดับระหว่างประเทศที่ให้มีผลบังคับและมีประสิทธิภาพโดยอาศัยความร่วมมือระหว่างประเทศเป็นสำคัญ[๒] พร้อมกับต้องคำนึงถึงหลักการตามกฎหมายระหว่างประเทศซึ่งรวมไปถึงการเคารพต่อสิทธิมนุษยชนด้วย โดยทั่วไปแล้วตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศ รัฐจะมีอำนาจในการฟ้องร้องและพิจารณาพิพากษาคดีตลอดจนดำเนินการลงโทษผู้กระทำความผิดได้ก็แต่เฉพาะภายในเขตอำนาจของรัฐ (Jurisdiction)[๓] เท่านั้น รัฐไม่อาจใช้อำนาจอธิปไตยดังกล่าวนี้กับผู้กระทำความผิดที่หลบหนีออกไปนอกเขตอำนาจของรัฐได้ เพราะอำนาจอธิปไตย (Sovereignty) ถือได้ว่าเป็นหัวใจหลักสำคัญของกฎหมายระหว่างประเทศ[๔] แต่อำนาจอธิปไตยไม่ได้ถือว่าเป็นอธิปไตยแบบหลักเด็ดขาด (Non - Absolute Sovereignty) อีกต่อไป[๕] เนื่องจากอำนาจอธิปไตยก็ยังคงต้องตกอยู่ภายใต้หลักกฎหมายระหว่างประเทศอยู่ดี[๖] ทำให้กฎหมายอาญาและกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาเป็นการแสดงออกถึงการแสดงออกฝ่ายเดียว (Unilateral Act) ในแง่ของการใช้อำนาจอธิปไตยของรัฐ นอกจากนี้ ของผูกพันอีกประการของความร่วมมือในกระบวนการทางอาญาสามารถเกิดจากยินยอม (Consent) [๗] ปฏิบัติด้วยความสมัครใจกระทำต่างตอบแทนกัน กรณีที่ผู้กระทำความผิดหลบหนีไปยังรัฐอื่นแล้ว และรัฐที่การกระทำความผิดเกิดขึ้นต้องการจะดำเนินคดีและลงโทษผู้กระทำผิดตามกฎหมายของตนต้องขอความช่วยเหลือหรือความร่วมมือจากรัฐที่ผู้กระทำความผิดได้หลบหนีไปอยู่ให้ทำการส่งตัวบุคคลดังกล่าวคืนมาเพื่อนำผู้นั้นมาพิจารณาพิพากษาหรือรับโทษ การส่งตัวผู้กระทำผิดเรียกว่าการส่งผู้ร้ายข้ามแดน (Extradition)[๘] เป็นรูปแบบหนึ่งของการให้ความร่วมมือและช่วยเหลือกันระหว่างประเทศในทางอาญา (Mutual Legal Assistance) เพื่อที่จะให้ได้ตัวผู้กระทำความผิดถูกดำเนินคดีในรัฐที่ความผิดนั้นเกิดขึ้น ทั้งนี้เพื่อป้องกันมิให้ผู้กระทำความผิดหลีกเลี่ยงหรือหลบหนีการถูกลงโทษ โดยอาศัยอาณาเขตของรัฐอื่นเป็นเกราะกำบัง ด้วยเหตุผลดังกล่าว รัฐต่างๆ จึงได้พัฒนาให้ความร่วมมือกันในรูปแบบต่างๆ เช่น ทำสนธิสัญญาแลกเปลี่ยนผู้ร้ายข้ามแดนกันและมีกฎหมายภายในประเทศรองรับการปฏิบัติตามสนธิสัญญานั้น เพื่อความแน่นอนในการส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนตั้งแต่ในยุคสมัยประวัติศาสตร์อานาโตเลีย[๙] จนเกิดเป็นพันธกรณีทางกฎหมายระหว่างประเทศที่ต่างฝ่ายต่างมีหน้าที่ในการส่งตัวบุคคลข้ามแดนเมื่ออีกรัฐหนึ่งมีคำร้องขอ การทำเป็นข้อตกลงเพื่อส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้นเพื่อประโยชน์ในเรื่องของความชัดเจนแน่นอนของการส่งผู้ร้ายข้ามแดน เนื่องจากผลของสนธิสัญญาจะผูกพันรัฐคู่กรณีที่ต้องให้ความร่วมมือในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนเมื่ออีกรัฐหนึ่งร้องขอ แต่ไม่ปรากฏว่ามีสนธิสัญญาใดเลยที่จะเรียกได้ว่าเป็นแม่แบบที่มีความเป็นสากลอย่างแท้จริง ทำให้หนทางของความร่วมมือเติบโตขึ้นจนนำไปสู่ความต้องการกฎระเบียบสากลในการร่วมมือ จึงเกิดสนธิสัญญาแม่แบบว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดนของสหประชาชาติ (United Nations Model Treaties on Extradition)[๑๐] เพื่อช่วยเหลือรัฐในการนำกฎหมายไปบัญญัติให้เป็นกฎหมายภายในของตน (Implementation) ให้สอดคล้องและมีความสมดุลกัน (Harmonization) มากที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้ อีกทั้ง พัฒนาการของสิทธิมนุษยชนก็เป็นอีกปัจจัยหนึ่งที่ต้องคำนึงถึงด้วย ๒. กฎหมายเกี่ยวกับการส่งผู้ร้ายข้ามแดนของประเทศไทย สำำหรับประเทศไทยได้มีกฎหมายและทำการศึกษาเกี่ยวกับการส่งผู้ร้ายข้ามแดนมานานแล้ว[๑๑] จนเมื่อเดือนกุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๕๑ จึงได้ยกเลิกพระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ.๒๕๓๕ และประกาศใช้พระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. ๒๕๕๑[๑๒] ซึ่งทำให้กระบวนการส่งผู้ร้ายข้ามแดนมีประสิทธิภาพมากยิ่งขึ้น และกำหนดหลักเกณฑ์ให้ทันสมัย ทำให้การส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนมีประสิทธิภาพและความรวดเร็วมากเพิ่มขึ้น โดยจากเดิมที่ให้เป็นการติดต่อผ่านทางกระทรวงการต่างประเทศของประเทศคู่สัญญาตามวิธีทางการทูตกลายมาเป็นอัยการสูงสุดหรือผู้ที่ได้รับมอบหมายอำนาจให้มาเป็นผู้ประสานงานกลางแทนเพื่อให้สอดคล้องกับหลักสากลมากยิ่งขึ้น[๑๓] และประเทศไทยยังมีการทำสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดนกับประเทศต่างๆ อีกด้วย[๑๔] กฎหมายส่งผู้ร้ายข้ามแดนฉบับปัจจุบันจึงกำหนดให้อัยการสูงสุดหรือผู้ซึ่งได้รับมอบหมายจากอัยการสูงสุดเป็นผู้ประสานงานกลางในกรณีที่ประเทศไทยมีสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดนกับรัฐนั้น[๑๕] ถึงแม้การร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนจากรัฐผู้รับคำขอให้ผู้ประสานงานดำเนินการตามสนธิสัญญา[๑๖] ซึ่งผู้ประสานงานกลางจะมีคำวินิจฉัยอย่างไร ก็ยังคงเป็นอำนาจของฝ่ายบริหารที่จะมีมติคณะรัฐมนตรีเป็นอย่างอื่นได้[๑๗] แต่หากประเทศไทยมีสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดนกับประเทศที่ถูกร้องขอต้องพิจารณาจากหลักเกณฑ์ที่กำหนดตามสนธิสัญญาก่อน[๑๘] ตามอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ.๑๙๖๙ (Vienna Convention on the Law of Treaties ๑๙๖๙: VCLT)[๑๙] สนธิสัญญาทุกฉบับย่อมผูกพันภาคีของสนธิสัญญาและต้องปฏิบัติตามสนธิสัญญาโดยสุจริต[๒๐] จึงก่อให้เกิดเป็นพันธกรณีของรัฐที่ต้องผูกพันตนเองกับรัฐภาคีตามหลักสุจริต (Principle of Good Faith) แล้ว ยังคงต้องอาศัยหลักกฎหมายโรมันเรียกว่า สัญญาต้องเป็นสัญญา (pacta sunt servanda) เป็นไปตามกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ และทางปฏิบัติของรัฐที่ยอมรับกันว่าหากรัฐใดแสดงเจตนาผูกพันตนกับรัฐใดๆ ตามความตกลงในสนธิสัญญา รัฐนั้นย่อมต้องผูกพันตามที่ได้ตกลงกัน[๒๑] รัฐไม่อาจจะกล่าวอ้างบทบัญญัติของกฎหมายภายในเพื่อเป็นข้ออ้างหรือเหตุผลในการที่จะไม่สามารถปฏิบัติตามพันธกรณีตามสนธิสัญญา อันแสดงให้เห็นโดยชัดแจ้งว่าหากรัฐเข้าผูกพันตนที่จะปฏิบัติตามสนธิสัญญาแล้ว ผลของสนธิสัญญานั้นย่อมผูกพันรัฐนั้น จะอ้างเหตุอื่นใดเพื่อที่จะไม่ปฏิบัติตามสนธิสนธิสัญญาย่อมไม่ได้[๒๒]อย่างไรก็ตาม การส่งผู้ร้ายข้ามแดนที่รัฐไม่มีสนธิสัญญาการส่งผู้ร้ายข้ามแดนกัน รัฐย่อมใช้วิธีการออกกฎหมายภายใน หรือใช้หลักถ้อยทีถ้อยปฏิบัติ (Reciprocity)[๒๓] หรือแม้แต่หลักทางศีลธรรม (Morality)[๒๔] เพื่อให้มีการส่งผู้ร้ายข้ามแดนต่อกันได้สอดคล้องกับหลักไมตรี (Comity)[๒๕] เนื่องจากจุดมุ่งหมายหลักของการส่งผู้ร้ายข้ามแดน คือ การที่รัฐผู้รับคำร้องขอยินยอมส่งมอบตัวบุคคลที่ต้องข้อกล่าวหาว่ากระทำความผิดอาญาที่มีหมายจับหรือบุคคลที่ถูกศาลพิพากษาว่าได้กระทำผิด เพื่อให้รัฐผู้ขอทำการฟ้องคดีหรือลงโทษตามเขตอำนาจของรัฐนั้น ๒.๑ หลักในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนตามสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดน[๒๖]โดยสรุป มีดังนี้ ๒.๑.๑ ชนิดของความผิดที่ส่งข้ามแดนได้มี ๒ รูปแบบ คือ ระบุประเภทและชนิดของความผิดไว้โดยเฉพาะเจาะจง (Enumerative Method)[๒๗] กับระบุความผิดไว้ที่การกำหนดโทษขั้นต่ำของความผิดที่จะให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ (Eliminative Method)จึงทำให้สนธิสัญญามีความทันสมัยอยู่ตลอดเวลา[๒๘] ๒.๑.๒ ความผิดที่สามารถส่งข้ามแดนต้องเป็นความผิดที่สามารถลงโทษได้ตามกฎหมายของรัฐผู้ขอกับรัฐ ผู้รับคำขอ กล่าวคือ ความผิดที่ขอให้ส่งข้ามแดนต้องบัญญัติไว้ในกฎหมายอาญาของทั้งสองรัฐ (Double Criminality) โดยเป็นไปตามหลักภาษิตกฎหมายที่ว่า ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ ถ้าไม่มีกฎหมาย (nullum crimen nulla poena sine lege)[๒๙] เพราะถ้ามีการบัญญัติกฎหมายภายหลังการกระทำความผิดก็จะเป็นกฎหมายที่ย้อนหลัง (ex post facto)[๓๐] สิ่งสำคัญคือศาลที่รับคำร้องขอต้องมีพยานหลักฐานที่แสดงว่าคดีมีมูลเพียงพอที่จะดำเนินคดี (prima facie)[๓๑] ส่วนที่บุคคลที่ถูกขอให้ส่งตัวจะกระทำผิดจริงตามฟ้องหรือไม่ เป็นอีกประเด็นหนึ่งที่ศาลของรัฐผู้ขอต้องดำเนินกระบวนการพิพากษาต่อไป ๒.๑.๓ การส่งผู้ร้ายข้ามแดนจะต้องไม่เป็นการส่งบุคคลที่ได้รับการพิจารณาคดีและถูกพิพากษาลงโทษ หรือปล่อยตัวในรัฐผู้รับคำขอสำหรับความผิดที่ขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดน จึงเป็นการไม่ลงโทษซ้ำในความผิดเดียวกัน (Double Jeopardy Rule) โดยสอดคล้องกับภาษิตกฎหมายที่ว่า ไม่มีครั้งที่สองสำหรับเรื่องเดิม (ne bis in idem) เนื่องจากไม่มีผู้ใดที่สมควรถูกลงโทษสองครั้งในความผิดเดียวกัน (nemo bis punitur pro eodem delicto) การไม่ดำเนินคดีอาญาซ้ำอีกได้รับการยอมรับตามมาตรา ๑๔ (๖) ของกติกาว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง ค.ศ.๑๙๖๖ (International Covenant on Civil and Political Rights ๑๙๖๖: ICCPR)[๓๒] และในมาตรา ๒๐ ของธรรมนูญแห่งกรุงโรมของศาลอาญาระหว่างประเทศ (Rome Statute of the International Criminal Court ๑๙๙๘: Rome Statue)[๓๓] ทำให้การคุ้มครองสิทธิมนุษยชนจึงเป็นส่วนสำคัญในกฎหมายระหว่างประเทศและรัฐต่างๆ จะต้องปฏิบัติไปในแนวทางเดียวกัน[๓๔] ๒.๑.๔ การดำเนินคดีแก่บุคคลที่ขอให้ส่งตัวเป็นผู้ร้ายข้ามแดนต้องเป็นการดำเนินคดีผู้นั้นสำหรับความผิดเฉพาะเรื่อง (Rule of Specialty) รัฐผู้ขอจึงไม่อาจดำเนินคดีในความผิดอื่นนอกเหนือไปจากความผิดที่อนุญาตให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ เว้นแต่บุคคลนั้นได้ออกจากรัฐผู้ร้องขอภายหลังจากมีการส่งผู้ร้ายข้ามแดน แล้วกลับเข้าไปใหม่โดยสมัครใจ เพราะหลักการนี้เป็นเรื่องกระทบต่อผลประโยชน์ของรัฐผู้รับคำขอมิใช่ต่อบุคคลที่ถูกร้องขอให้ส่งข้ามแดน หากรัฐผู้รับคำขอไม่ยินยอมรัฐผู้คำขอจะต้องไม่ส่งผู้ร้ายข้ามแดนต่อไปยังรัฐที่สาม อีกทั้งรัฐผู้รับคำขอก็มีสิทธิประท้วงรัฐผู้ขอถ้าไม่ปฏิบัติตาม[๓๕] อีกทั้งถ้าความผิดที่ร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนมีความผิดอื่นปนอยู่ด้วย ศาลของรัฐผู้ขออาจดำเนินคดีในความผิดอื่นนั้นที่มีโทษเบากว่าความผิดที่ร้องขอก็ได้[๓๖] ๒.๒. ข้อยกเว้นการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ๒.๒.๑ ลักษณะของความผิด (Offense) แบ่งออกเป็น ๒ ประการ ดังนี้ ๒.๒.๑.๑ ความผิดทางการเมือง (Political Offense) เนื่องจากลักษณะของความผิดมีความไม่แน่นอนขึ้นอยู่กับสภาพของเหตุการณ์ สถานที่และการปกครอง จึงเป็นการไม่สมควรที่จะให้ศาลของอีกรัฐหนึ่งเข้าไปแทรกแซงกิจการภายในของอีกรัฐหนึ่ง ตามประวัติศาสตร์กฎหมายระหว่างประเทศแล้วเนื้อหาในอนุสัญญาสันติภาพระหว่างอียิปต์กับฮิทไทท์ระบุให้ส่งตัวศัตรูทางการเมืองที่หลบหนีไปอยู่ในรัฐหนึ่งให้แก่อีกรัฐหนึ่ง พัฒนาการต่อมาในยุคที่ปกครองโดยระบอบสมบูรณาญาสิทธิราช เนื่องจากผู้ปกครองต่างก็ใช้วิธีการส่งผู้กระทำความผิดทางการเมืองระหว่างกันเพื่อช่วยขจัดผู้ที่จะโค่นล้มราชบัลลังก์ของเหล่าราชวงศ์ด้วยกันเอง[๓๗] ต่อมาสังคมมีพัฒนาการ ทำให้ความผิดทางการเมืองเป็นข้อยกเว้นในการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศ เกิดเมื่อมีสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดนระหว่างประเทศเบลเยี่ยมกับประเทศฝรั่งเศส ค.ศ. ๑๘๓๔ ซึ่งเป็นสองรัฐแรกที่มีแนวคิดดังกล่าว[๓๘] โดยระบุให้เป็นความผิดทางการเมือง (délit politique)[๓๙] แล้วได้รับการยอมรับอย่างกว้างขวางจากทุกรัฐในปัจจุบัน เนื่องจากข้อยกเว้นนี้มีเพื่อให้ประชาชนมีสิทธิต่อสู่กับรัฐบาลที่เป็นทรราชได้โดยไม่ต้องถูกลงโทษ เช่น ศาลของอังกฤษได้ตัดสินไว้เป็นบรรทัดฐานในคดี In re Castioni[๔๐] และคดี ln re Meunier[๔๑] เนื่องจากผู้ต้องหาทางการเมืองย่อมควรได้รับการคุ้มครองตามหลักสิทธิมนุษยชนในการแสดงออกความคิดทางการเมือง[๔๒] สอดคล้องตามมาตรา ๑๙ ของปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนของสหประชาชาติ ค.ศ.๑๙๔๘ (Universal Declaration of Human Rights ๑๙๔๘: UDHR)[๔๓] ดังนั้น แม้ผู้ที่ถูกร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้กระทำความผิดที่เกี่ยวกับการกระทำทุจริต แม้กระทำในขณะดำรงตำแหน่งทางการเมือง จึงมิใช่เป็นการกระทำความผิดทางการเมืองไม่ ๒.๒.๑.๒ ความผิดทางทหาร (Military Offense) เนื่องจากเป็นลักษณะของความผิดเกี่ยวกับกองทัพซึ่งเป็นอาญาทางทหาร จึงเป็นการไม่สมควรที่จะแทรกแซงอำนาจอธิปไตยของอีกรัฐหนึ่ง ผู้กระทำความผิดดังกล่าวจึงต้องถูกดำเนินคดีในศาลทหาร ๒.๒.๒ อายุความ (Limitation) เมื่อขอบุคคลข้ามแดนมาเพื่อพิพากษาลงโทษ หรือพิจารณาคดีต้องอยู่ภายในกำหนดระยะเวลาของอายุความ เว้นเสียแต่เป็นความผิดอย่างร้ายแรงที่เป็นคดีในเขตอำนาจของศาลอาญาระหว่างประเทศ[๔๔] ๒.๒.๓ หลักกฎหมายสิทธิมนุษยชน (Human Rights Law) ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศยังมีหลักกฎหมายจารีตประเพณี หรือกฎหมายลายลักษณ์อักษรในการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน ถ้ามีการละเมิดสิทธิมนุษยชนแล้วย่อมไม่อาจกระทำได้ ๓. การส่งผู้ร้ายข้ามแดนกับองค์กรระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้อง พัฒนาการของการปราบปรามผู้กระทำความผิดจึงมิได้จำกัดแต่เพียงรัฐเท่านั้น หากแต่ยังมีองค์กรระหว่างประเทศด้วย ไม่ว่าจะเป็นความผิดเรื่องการก่อการร้ายที่คณะมนตรีความมั่งคงแห่งสหประชาชาติสามารถออกมติสั่งให้มีการส่งมอบผู้ต้องหาที่ยอมมอบตัวให้ไปลงโทษยังอีกรัฐหนึ่ง ซึ่งไม่ว่าจะเป็นรูปแบบของการส่งผู้ร้ายข้ามแดนตามปกติ หรือตามที่ระบุไว้ในสนธิสัญญาก็ตาม[๔๕] องค์กรพิเศษที่ทำงานในด้านนี้ที่รู้จักกันกันมากที่สุด คือ องค์การตำรวจอาญาสากล (International Criminal Police Organization) หรือในระดับภูมิภาค คือ สำนักงานตำรวจยุโรป (European Police Office) และหน่วยงานร่วมมือทางศาลของสหภาพยุโรป (EU’s Judicial Cooperation Unit) ดำเนินงานภายใต้กรอบของสหภาพยุโรป[๔๖] ในสหภาพยุโรปได้กำหนดให้รัฐสร้างหลักความร่วมมือในกระบวนการยุติธรรม เช่น มีการออกหมายจับของสหภาพยุโรป (European Arrest Warrant) ซึ่งเป็นพัฒนาการความร่วมมือในทางอาญาที่รวดเร็วและมีประสิทธิภาพมากกว่าการส่งผู้ร้ายข้ามแดนแบบเดิมที่อาศัยการร้องขอและจำกัดเหตุผลในการปฏิเสธการส่งผู้ร้ายข้ามแดน แม้ประเทศระบบกฎหมายจารีตประเพณี (Common Law System) ส่วนมากมักจะไม่ต้องมีการสอบสวนโดยศาลเนื่องจากอาศัยหลักสุจริต (bona fides)[๔๗] และวัตถุประสงค์เบื้องหลังการขอส่งผู้ร้ายข้ามแดน หรือมาตรฐานของกระบวนยุติธรรมทางอาญาของรัฐที่ร้องขอ[๔๘] จึงทำให้การตัดสินใจเรื่องส่งผู้ร้ายข้ามแดนจึงตั้งอยู่บนพื้นฐานของความยุติธรรมและความสัมพันธ์ระหว่างประเทศมากกว่าจะเป็นบทบาทของฝ่ายบริหาร หรือแม้แต่ความเป็นไปได้ที่จะมีการละเมิดสิทธิมนุษยชนและแนวทางการปฏิบัติที่ไม่เป็นที่ยอมรับ[๔๙] หากแต่หลักการดังกล่าวย่อมมีข้อยกเว้นเช่นกันขึ้นกับความแตกต่าง และความหลากหลายของเขตอำนาจศาล โดยเฉพาะอย่างยิ่งในสหภาพยุโรปที่ ใช้หมายจับเป็นหลักแทนการส่งผู้ร้ายข้ามแดนที่คำนึงถึงประเด็นสิทธิมนุษยชนเช่นกัน[๕๐] ๔. หลักการคุ้มครองคนชาติ ปกติการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนของคนชาติอยู่บนพื้นฐานว่ารัฐต้องมีหน้าที่หลักในการปกป้องคุ้มครองคนชาติ[๕๑] จึงเป็นหลักที่จะไม่ส่งผู้ร้ายข้ามแดนเนื่องจากจะกลายเป็นการเนรเทศคนชาติ[๕๒] การส่งตัวคนชาติไปเป็นผู้ร้ายข้ามแดนนั้นมีลักษณะเป็นการส่งตัวบุคคลที่มีสัญชาติของประเทศผู้รับคำขอไปเป็นผู้ร้ายข้ามแดนแก่ประเทศผู้ขอ หรืออาจถือว่าเป็นการขัดกับหลักสิทธิมนุษยชนในการดำรงชีวิตอยู่ในรัฐที่บุคคลมีภูมิลำเนาจึงถือได้ว่ามีลักษณะเป็นการเนรเทศ (Exile)[๕๓] บุคคลนั้นออกจากรัฐที่บุคคลนั้นมีสัญชาติ จากปัญหาการส่งตัวคนชาติเป็นผู้ร้ายข้ามแดนนั้น ประเทศไทยจึงได้กำหนดมาตราในการส่งตัวบุคคลสัญชาติไทยที่มีมาตรการที่พิเศษกว่ากรณีทั่วไป แต่ก็มิได้ห้ามโดยเด็ดขาดมิให้มีการส่งตัวคนชาติไปเป็นผู้ร้ายข้ามแดน[๕๕] เนื่องมาจากในทางปฏิบัติของประเทศไทยได้เคยมีการส่งคนสัญชาติไทยไปยังประเทศสหรัฐอเมริกา เพราะได้มีมติคณะรัฐมนตรีให้ยึดถือตามสนธิสัญญาการส่งผู้ร้ายข้ามแดนที่ได้มีการตกลงกันไว้[๕๖] อีกทั้งหลักในเรื่องอำนาจอธิปไตยเหนือคนชาติก็เป็นสิ่งที่ยืนยันอธิปไตยทางการศาลของรัฐนั้นเช่นกัน บทเรียนในอดีตของประเทศกำลังพัฒนาเรื่องสิทธิสภาพนอกอาณาเขตที่ส่งคุ้มครองคนในความคุ้มครองต่างๆ ก่อความเสียหายในผืนแผ่นดินยังยากที่จะลืมเลือนไปจากความทรงจำและหน้าประวัติศาสตร์ หากในมุมกลับกันประเทศพัฒนาแล้วต่างก็ไม่เชื่อมั่นในกระบวนการยุติธรรมของต่างประเทศเช่นกันโดยเฉพาะในประเทศกำลังพัฒนา ดังนั้น หลักการดังกล่าวจึงมักถูกคุ้มครองโดยนำมาบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญซึ่งถือว่าเป็นหลักกฎหมายสูงสุด[๕๗] ๕. หลักความผิดซ้ำ ความร่วมมือทางกฎหมายระหว่างประเทศกับการใช้เขตอำนาจรัฐนอกดินแดนนั้น ปรากฏความสัมพันธ์อย่างชัดเจน[๕๘] ในหลักความผิดซ้ำ คือ ผู้ที่ถูกร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้น ต้องกระทำความผิดตามกฎหมายของทั้งรัฐที่ร้องขอและรัฐที่ถูกร้องขอ ซึ่งหลักการนี้มีมาอย่างช้านานโดยเป็นการพัฒนามาจากหลักไม่มีกฎหมายไม่มีโทษ (nulla poena sine lege)[๕๙] แต่ก็ใกล้ชิดเชื่อมโยงกับอำนาจอธิปไตยของรัฐกับหลักต่างตอบแทนที่มีเพื่อปกป้องสิทธิมนุษยชน[๖๐] หากแต่ในปัจจุบันตราสารไม่ได้ระบุว่าต้องเป็นความผิดซ้ำ เช่น หมายจับแห่งสหภาพยุโรป แต่จะเป็นชนิดของความผิดแทน จึงแสดงให้เห็นว่าในสหภาพยุโรปหลักการนี้ลดความสำคัญลง[๖๑] สำหรับประเทศในภูมิภาคนี้ โดยเฉพาะประเทศในกลุ่มในแถบสแกนดิเนเวียซึ่งประกอบด้วย เดนมาร์ก ฟินแลนด์ นอร์เวย์ และสวีเดน ได้มีสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดนภายในประเทศในกลุ่มในช่วง ค.ศ.๑๙๕๙-๑๙๖๑ ซึ่งไม่จำเป็นต้องเป็นความผิดซ้ำ เว้นเสียแต่การส่งผู้ร้ายข้ามแดนในกรณีคนชาติและผู้กระทำความผิดทางการเมือง อีกทั้งในด้านของพยานก็สามารถให้พยานหลักฐานต่อศาลของรัฐอื่นในกลุ่มได้โดยไม่ต้องมีความผิดซ้ำเช่นกัน[๖๒] จากคดีพลเอกออกกุสโต ปิโนเช่[๖๓] ได้วางหลักในเรื่องนี้ว่าความผิดซ้ำต้องมีอยู่ในขณะที่กระทำความผิดไม่ใช่แต่เพียงเวลาที่ร้องขอส่งผู้ร้ายข้ามแดน[๖๔] ในระดับสากลสำหรับความผิดที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลอาญาระหว่างประเทศ ที่รัฐภาคีต้องจับผู้ถูกกล่าวหาแล้วส่งผู้ร้ายข้ามแดนไปยังอาญาระหว่างประเทศเพื่อพิจารณาลงโทษไม่ต้องคำนึงถึงหลักในเรื่องความผิดซ้ำ ๖. หลักหากไม่ส่งผู้ร้ายข้ามแดนก็ต้องลงโทษเอง ถึงแม้การที่ส่งผู้ร้ายข้ามแดนจะไม่ประสบความสำเร็จทุกครั้งไม่ว่าจะเป็นเพราะเหตุผลใด การปฏิบัติของหลายรัฐที่ปฏิเสธส่งผู้ร้ายข้ามแดนให้ใช้หลักหากไม่ส่งผู้ร้ายข้ามแดนก็ต้องลงโทษเอง (aut dedere aut judicare)[๖๕] จึงต้องถูกนำมาปฏิบัติ หากแต่ความหวังดังกล่าวกลับมีการปฏิบัติเพียงเล็กน้อยในปัจจุบัน[๖๖] เนื่องจากพัฒนาการของสังคมระหว่างประเทศได้มีการตกลงให้มีความร่วมมือในรูปแบบการส่งผู้ร้ายข้ามแดนเป็นอีกแนวทางหนึ่งของการลงโทษตามหลักหากไม่ส่งผู้ร้ายข้ามแดนก็ต้องลงโทษเอง[๖๗] เพราะเมื่อไม่มีการส่งผู้ร้ายข้ามแดนเกิดขึ้น รัฐนั้นย่อมต้องกระทำการตัดสินลงโทษเอง เพื่อมิให้ผู้กระทำความผิดลอยนวล (No to Impunity) จึงต้องเกิดความร่วมมือกันโดยรัฐใช้เขตอำนาจของตนเหนือความผิดที่กระทำนอกรัฐ แต่ก็ยังคงจำเป็นในการสืบสวนและลงโทษความผิดที่กระทำบนดินแดนของตน ปัจจุบันคณะกรรมการกฎหมายระหว่างประเทศ (International Law Commission) ได้มีการศึกษาถึงหลักการนี้กับการส่งผู้ร้ายข้ามแดนเช่นกัน[๖๘] สำหรับความผิดบางอย่างที่ละเมิดสิทธิมนุษยชนอย่างร้ายแรงรวมถึง การฆ่าล้างเผ่าพันธุ์, อาชญากรรมต่อมวลมนุษยชาติ, ฆ่าล้างเชื้อชาติ, และอาชญากรรมสงคราม สังคมระหว่างประเทศไม่อาจปฏิเสธความยุติธรรมด้วยการยินยอมให้ผู้กระทำความผิดลอยนวลได้โดยอดทนต่อความอยุติธรรมอีกต่อไป และทำให้รัฐไม่อาจอ้างอำนาจอธิปไตยเหนือสิ่งอื่นใดได้อีก[๖๙] มีการตั้งศาลอาญาระหว่างประเทศที่กรุงเฮก (International Criminal Court) ศาลอาญาระหว่างประเทศชั่วคราวที่อดีตสหภาพยูโกสลาเวีย (International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia) และที่ราวันดา (International Criminal Tribunal for Rwanda), และศาลอาญาระหว่างประเทศผสมที่เซียร์ราลีโอน (Special Court for Sierra Leone) และสภาศาลพิเศษแห่งกัมพูชา (Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia)ปัจจุบันปรากฏมีคดีอยู่ที่ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศเบลเยียมกับประเทศเซเนกัลว่าด้วยคำถามเกี่ยวกับพันธกรณีการลงโทษหรือส่งผู้ร้ายข้ามแดน (Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite) เป็นคดีที่ประเทศเบลเยียมฟ้องประเทศเซเนกัลให้พิจารณาลงโทษหรือส่งตัวอดีตประธานาธิบดีของประเทศชาด แต่ประเทศเซเนกัลก็ปฏิเสธที่จะส่งตัวให้ โดยคดีนี้กำลังอยู่ในระหว่างการพิจารณายังไม่มีคำพิพากษาออกมา ๗. มาตรฐานของการให้ความคุ้มครองสิทธิมนุษยชน บ่อยครั้งที่กฎหมายอาญาจะเผชิญกับประเด็นเรื่องสิทธิมนุษยชนพื้นฐาน ทำให้ปัจเจกชนและรัฐสนใจการบังคับใช้กฎหมายและการลงโทษอย่างมีประสิทธิภาพ ทำให้ไม่มีข้อยกเว้นสำหรับการร่วมมือในทางอาญา กฎหมายการส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนจึงถูกตีความให้เป็นคุณแก่รัฐที่ร้องขอ ส่วนสิทธิมนุษยชนจะอยู่ในอีกทิศทางหนึ่งของการจำกัดและปฏิเสธความร่วมมือ ส่งผลให้การส่งผู้ร้ายข้ามแดนจึงไม่ควรจะถูกยินยอมได้ถ้าหากสิทธิมนุษยชนพื้นฐานของบุคคลที่ถูกร้องขอจะได้รับความเสี่ยง ความสำคัญอย่างหนึ่งที่ควรคำนึง คือ ความมีประสิทธิภาพของความร่วมมือ และการเน้นย้ำระดับความเชื่อมั่นของระบบกฎหมายของรัฐอื่น ความเหมือนและพัฒนาการที่ดีของการปกป้องมาตรฐานสิทธิมนุษยชนพื้นฐานด้วยแนวคิดที่จะว่าควรมีการปกป้องที่ดีกว่าจึงมีปรากฏให้ชัดเจน แต่ด้วยความยุ่งยากของระบบกฎหมายที่แบ่งแยกและแตกต่างของรัฐต่างๆ ในประชาคมโลก ประกอบกับในยุคปัจจุบันนี้ความสะพรึงกลัวของการก่อการร้ายกับการปราบปรามอาชญากรรมซึ่งต้องการเพิ่มความร่วมมือระหว่างรัฐและองค์กรระหว่างประเทศ กลับมีข้อท้าทายที่เด่นชัดด้วยการกระทำที่อาจเข้าข่ายเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนพื้นฐาน การปกป้องสิทธิมนุษยชนตามกฎหมายภายในสอดคล้อง หรือถูกบังคับใช้กับความร่วมมือทางกฎหมายให้เป็นกลาง และได้ถูกวางหลักการไว้โดยศาลในหลายๆ รัฐ โดยมีการสร้างแนวคำพิพากษาออกมาเป็นตัวอย่างโดยมีคดี Soering[๗๐] ที่เกิดเป็นคดีตัวอย่างว่าประเทศอังกฤษจำต้องรับผิดต่อศาลสิทธิมนุษยชนแห่งสหภาพยุโรป (European Court of Human Rights) เนื่องจากรัฐมีพันธกรณีที่จะปกป้องปัจเจกชนจากการละเมิดสิทธิมนุษยชนตามอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิมนุษยชนของสหภาพยุโรป ค.ศ. ๑๙๕๐ (Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms ๑๙๕๐: ECHR)[๗๑] อย่างร้ายแรงในรัฐภาคี การที่จะส่งมอบผู้หนีคดี (Fugitive) แก่รัฐอื่น ณ ที่ที่มีหลักฐานเชื่อว่า ผู้นั้นจะเป็นอันตรายถูกทรมาน ได้รับการปฏิบัติอย่างไร้ศักดิ์ศรีหรือของความเป็นมนุษย์จะละเมิดต่อ ECHR จึงส่งผลให้ต่อมาคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ (United Nations Human Right Committee) ได้ตีความ ICCPR สอดคล้องตามคดีดังกล่าวอีกด้วย[๗๒] อย่างไรก็ตามกลไกสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ (International Human Rights Treaties Bodies) ใช้สนธิสัญญาและกลไกในการรายงานเป็นหลักในการปกป้องมนุษยชน[๗๓]และไม่ได้คำนึงถึงการขัดกันของพันธกรณีตามสนธิสัญญากับการปฏิบัติใช้ในกฎหมายภายในว่าจะนำพันธกรณีของสนธิสัญญามาบังคับใช้ จึงทำให้ศาลกลับมีบทบาทเป็นผู้ตัดสินในแต่ละรัฐ ในบางรัฐศาลภายในจะคำนึงถึงกฎหมายภายใน เช่น รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายต่างๆ ที่เหนือกว่ากฎหมายอื่น หากแต่ก็ไม่อาจให้มีกฎหมายขัดแย้งกับ ECHR ได้ ซึ่งจะต้องให้ลำดับการคำนึงถึงสิทธิมนุษยชนเป็นลำดับแรก ในบางประเทศแนวคิดนี้จะปรากฏอยู่ในเรื่องอาญาด้วยมุมมองของกฎหมายระหว่างประเทศ ความเหมาะสมจึงอยู่ที่หลักของกฎหมายสิทธิมนุษยชนบางประการมีสถานภาพสูงกว่า อาทิ หลักกฎหมายเด็ดขาด (jus cogens)[๗๔] เป็นต้น ซึ่งถือเป็นสิทธิที่ไม่สามารถจำกัดหรือไม่สามารถถูกละเมิดได้ ถ้าข้อต่อสู้ของผู้ที่ถูกร้องขอให้ส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนถือเป็นสิทธิเด็ดขาดรวมถึง สิทธิในการที่จะไม่ถูกทรมาน กรณีนี้ไม่ต้องมีการพิสูจน์ความได้สัดส่วนระหว่างสิทธิเด็ดขาดกับวัตถุประสงค์ในการปราบปรามอาชญากรรมเลย หากศาลหรือองค์การฝ่ายบริหารพบว่า สิทธิของผู้ที่ถูกร้องขอให้ส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนที่จะถูกละเมิดหรือมีความเสี่ยงอย่างแน่แท้ว่าจะถูกละเมิดเป็นสิทธิเด็ดขาด ศาลสามารถปฏิเสธที่จะไม่ส่งผู้หนีคดีได้ อีกทั้งอนุสัญญาในกลุ่มสิทธิมนุษยชนย่อมมีลำดับความสำคัญก่อนความตกลงระหว่างประเทศอื่นด้วยเหตุผลของความสงบสุขของสังคม (ordre public)[๗๕] จนเป็นความขัดแย้งกันระหว่างการปราบปรามอาชญากรรมที่เป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนอย่างร้ายแรงบางประการในปัจจุบัน จึงทำให้สิทธิมนุษยชนทั่วไปไม่สามารถกลายเป็นข้อยกเว้นจากการส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้[๗๖] แต่สิทธิมนุษยชนกลายเป็นข้อจำกัดของข้อจำกัดในการไม่ส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดน นอกจากนี้การปกป้องสิทธิมนุษยชนตามมาตรฐานสิทธิมนุษยชนไม่ได้มีบทบาทเพียงแต่ในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนเท่านั้น แต่ยังรวมถึงกรณีอื่นในกระบวนการยุติธรรมด้วยอาทิ การปฏิเสธพยานหลักฐานที่ได้มาจากการทรมาน[๗๗] กระบวนการส่งผู้ร้ายข้ามแดนมีอยู่หลากหลายวิธีขึ้นอยู่กับการปฏิบัติของรัฐที่ร้องขอ[๗๘] และหลักการของหมายศาลที่เรียกตัวบุคคลให้มาปรากฏต่อหน้าผู้พิพากษาหรือศาล (Habeas Corpus) ก็ยังขยายไปยังการส่งผู้ร้ายข้ามแดนในหมู่ประเทศระบบกฎหมายจารีตประเพณี เช่น อังกฤษ ว่าเป็นเหตุปฏิเสธได้[๗๙] เป็นต้น ๘. สิทธิมนุษยชนที่ไม่สามารถถูกจำกัดได้ในการส่งผู้ร้ายข้ามแดน การส่งผู้ร้ายข้ามแดนเป็นหนึ่งในกลไกลของรัฐที่นำมาใช้เพื่อที่จะนำตัวผู้กระทำความผิดมาลงโทษ แต่สิ่งหนึ่งที่สำคัญอย่างยิ่งที่ขาดเสียมิได้ในการพิจารณาในการดำเนินการส่งผู้ร้ายข้ามแดนคือการส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้นสามารถดำเนินการไปได้ในทุกกรณีหรือไม่ หากปรากฏว่าการส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้นเป็นผลให้ผู้ที่ถูกส่งตัวนั้นได้รับผลกระทบกับสิทธิมนุษยชน รัฐผู้ถูกร้องขอจะดำเนินการปฏิเสธได้หรือไม่ ซึ่งสิทธิมนุษยชนนั้นเป็นสิทธิสากลที่ประชาคมระหว่างประเทศต่างให้ความเคารพและยอมรับ ดังที่ได้ปรากฏอยู่ใน UDHR, ICCPR, และECHR โดยสิทธิมนุษยชนนั้น สามารถแบ่งออกเป็นสิทธิที่ไม่สามารถถูกจำกัดได้ (Non - Derogation Rights) และสิทธิที่อาจจะถูกจำกัดได้ (Derogation Rights) สิ่งเหล่าเป็นสิ่งที่สมควรที่จะต้องพิจารณาโดยสิทธิที่ไม่สามารถที่จะถูกจำกัดได้ไม่ว่าในกรณีใดๆ จึงเป็นปัญหาที่จะต้องพิจารณาว่าระหว่างการปราบปรามอาชญากรรมหรือสิทธิมนุษยชนที่เป็นสิทธิที่ไม่สามารถที่จะถูกจำกัดได้สิทธิใดจะมาก่อนซึ่งจะแยกพิจารณาตามสิทธิดั่งที่ได้กล่าวมาดังต่อไปนี้ ๘.๑ สิทธิในการดำรงชีวิต (Right to Life) เป็นสิทธิขั้นพื้นฐานของมนุษย์ที่ไม่อาจที่จะปฏิเสธได้และได้รับการยอมรับเป็นสากล เป็นสิทธิที่มาแต่ดั้งเดิมหรือเรียกได้ว่าเป็นสิทธิตามธรรมชาติได้รับการคุ้มครอง แม้กระทั่งในยามที่เกิดภาวะฉุกเฉินสาธารณะซึ่งคุกคามความอยู่รอดปลอดภัยของชาติก็ยังคงจะต้องปกป้องชีวิตของประชาชนจึงทำให้ชีวิตได้รับความคุ้มครอง หรือไม่ว่าจะเป็นในสถานการณ์การขัดกันทางอาวุธ (Armed Conflict) ซึ่งสิทธิบางประการสามารถถูกจำกัดได้ แต่ก็ยังคงมีสิทธิบางประการที่ไม่สามารถถูกจำกัดได้ อาทิ สิทธิในการมีชีวิตอยู่ ซึ่งหลักการดังกล่าวได้ปรากฏชัดในอนุสัญญาเจนีวา (Geneva Conventions)[๘๐] และพิธีสารเพิ่มเติม (Additional Protocols)[๘๑] ซึ่งได้คุ้มครองสิทธิดังกล่าวแก่ผู้ซึ่งมิได้มีส่วนร่วมในการรบโดยตรง (Non-Combatant) รวมทั้งผู้ที่สังกัดในกองทัพที่ไม่สามารถมีส่วนร่วมในการสู้รบได้แล้ว ในกระบวนการส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนนั้น แม้ว่าผู้ถูกร้องขอให้ถูกส่งตัวจะกระทำการก่ออาชญากรรมอย่างร้ายแรงก็มิได้หมายความว่ารัฐนั้นจะสามารถดำเนินการกระทำการลงโทษโดยการละเมิดสิทธิมนุษยชนที่เป็นสิทธิที่ไม่สามารถละเมิดได้ ในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้นรัฐผู้ส่งจะต้องรับประกันได้ว่าในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้นจะไม่ก่อให้เกิดความเสี่ยงต่อการละเมิดต่อสิทธิในการดำรงชีวิตของผู้ถูกส่งในรัฐผู้รับ หากรัฐผู้ส่งตัดสินใจส่งตัวบุคคลซึ่งอยู่ภายใต้อำนาจอธิปไตยของตนและสามารถที่จะคาดหมายถึงผลลัพธ์ได้ว่าสิทธิในการมีชีวิตของบุคคลนั้นจะถูกละเมิดในอำนาจอธิปไตยของรัฐอื่น จะถือได้ว่ารัฐผู้ส่งนั้นได้กระทำการอันเป็นการละเมิดพันธกรณีในการป้องกันสิทธิในการมีชีวิต[๘๒] ในเรื่องของการส่งผู้ร้ายข้ามแดนกับสิทธิในการดำรงชีวิตนั้นในแนวทางการตัดสินของคณะกรรมาธิการสิทธิมนุษยชนของสหประชาชาติ (United Nations Human Rights Committee) ได้วางหลักไว้ว่าในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้นรัฐผู้ร้องขอจะต้องรับประกันว่าผู้ถูกส่งตัวจะไม่ถูกนำตัวไปรับโทษประหารชีวิต ซึ่งในคดี Kindler v. Canada[๘๓] สมาชิกในคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนได้มีความเห็นประกอบในคดีในเรื่องเกี่ยวกับการส่งผู้ร้ายข้ามแดนกับสิทธิในการมีชีวิตว่า ความสำคัญในการปกป้องสิทธิในการดำรงชีวิตนั้นจะต้องมาก่อนกฎหมายภายในประเทศของประเทศอื่นหรือสนธิสัญญาทวิภาคี[๘๔] การให้ความสำคัญในเรื่องของการส่งผู้ร้ายข้ามแดนกับสิทธิในการดำรงชีวิตนี้จะสามารถพบได้จากกฎหมายภายในของรัฐต่างๆ เช่น ในกฎหมายรัฐธรรมนูญประเทศโปรตุเกสได้มีการบัญญัติไว้ในกฎหมายรัฐธรรมนูญ เช่น มาตรา ๓๓ (๓) ของรัฐธรรมนูญโปรตุเกส วางหลักว่า ไม่มีผู้ใดจะถูกส่งเป็นผู้ร้ายข้ามแดนสำหรับความผิดที่มีโทษประหารชีวิตภายในรัฐผู้ร้องขอได้ [๘๕] ซึ่งในเรื่องของการพิจารณานั้นไม่เพียงพิจารณาในเรื่องของกฎหมายอาญาภายในประเทศเท่านั้น แต่ยังคงพิจารณาไปถึงกระบวนการในการพิจารณาภายในว่ามีความเสี่ยงต่อสิทธิในการดำรงชีวิตหรือไม่อีกด้วย ซึ่งในเรื่องดังกล่าวนี้ทางศาลรัฐธรรมนูญของประเทศอิตาลีก็ได้มีการวางหลักในการตีความในสนธิสัญญาในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนระหว่างประเทศอิตาลีกับสหรัฐอเมริกาไว้ในทำนองลักษณะเดียวกันโดยที่ศาลรัฐธรรมนูญของประเทศอิตาลีได้กล่าวไว้ว่า การปกป้องชีวิตเป็นสิ่งที่มีความจำเป็นและเป็นสิ่งที่จะต้องรับรองถึงที่สุด สิ่งที่รัฐจะต้องทำให้แน่ใจก็คือว่าหลักประกันที่ให้ไว้จะต้องเป็นการรับประกันว่าโทษประหารชีวิตจะไม่ถูกกำหนดขึ้น[๘๖] เพื่อเป็นการยืนยันสิทธิในการดำรงชีวิตตามพิธีสารฉบับที่ ๑๑ ของอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิมนุษยชนของสหภาพยุโรป ค.ศ.๑๙๙๘ (Protocol No. ๑๑ to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms ๑๙๙๘)[๘๗] ที่ได้ออกมาเพิ่มเติมถึงหน้าที่ของรัฐภาคีในการที่จะเลิกโทษประหารชีวิต ๘.๒ สิทธิที่จะไม่ถูกทรมาน (Right to Not Be Tortured) เป็นสิทธิอย่างที่ได้รับการยอมรับว่าจะถูกจำกัดมิได้ หลักการดังกล่าวนี้ได้ปรากฏอยู่ในทั้ง UDHR ที่ได้กล่าวไว้ว่าบุคคลใดจะต้องถูกทรมาน ถูกทารุณโหดร้าย ถูกย่ำยีหรือลงโทษ อย่างไร้มนุษยธรรมมิได้ และได้ปรากฏอยู่ใน ICCPR รวมถึง ECHR ในลักษณะทำนองเดียวกัน

ในเรื่องของการดำเนินการส่งผู้ร้ายข้ามแดนจะต้องพิจารณาถึงสิทธิเหล่านี้หากปรากฏว่าการดำเนินการส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้นก่อให้เกิดการละเมิดสิทธิในการที่จะไม่ถูกทรมาน กล่าวคือ หากมีความสามารถที่จะคาดหมายได้ว่าในการส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนไปนั้นจะก่อให้เกิดการกระทำใดๆ ในลักษณะที่เป็นการทรมานต่อตัวผู้ถูกส่ง รัฐจะต้องไม่ดำเนินการส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดน สิทธิในการที่จะไม่ถูกทรมานนั้นยังได้ถูกยืนยันในอนุสัญญาว่าด้วยการต่อต้านการทรมาน และการประติบัติหรือการลงโทษอื่นที่โหดร้าย ไร้มนุษยธรรมหรือที่ย่ำยีศักดิ์ศรี ค.ศ. ๑๙๘๔ (Convention against Torture and other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment ๑๙๘๔: CAT)[๘๘] ที่ได้ระบุไว้ว่ารัฐภาคีต้องไม่ขับไล่ ส่งกลับ หรือผลักดันออกไป (Non-Refoulement) หรือส่งบุคคลผู้เป็นผู้ร้ายข้ามแดนไปยังอีกรัฐหนึ่งเมื่อมีเหตุอันควรจะเชื่อได้ว่าบุคคลนั้นจะตกอยู่ภายใต้อันตรายที่ถูกทรมาน ซึ่งแสดงให้เห็นถึงหลักการที่ประชาคมโลกยอมรับที่มีลักษณะเป็นการทั่วไป (erga omnes)[๘๙] ผูกพันบุคคลในทางระหว่างประเทศว่าเป็นหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศหลักหนึ่ง

ต่อมาคณะกรรมาธิการว่าด้วยต่อต้านการทรมานแห่งสหประชาชาติได้ตระหนักถึงความสำคัญของสิทธิดังกล่าวเช่นกันในการดำเนินการส่งผู้ร้ายข้ามแดน และได้ดำเนินการตรวจสอบและพิจารณาในหลายๆคดีที่เกิดขึ้นในประเทศต่างๆ ไม่ว่าจะเป็นในคดี Mutombo v. Switzerland[๙๐] และคดี Khan v. Canada[๙๑] และได้กล่าวถึงการกระทำที่เป็นการฝ่าฝืนพันธกรณีในเรื่องนี้ โดยได้ระบุว่ารัฐอาจจะต้องรับผิดตามพันธกรณีของ CAT แม้ว่าการกระทำดังกล่าวจะเกิดขึ้นนอกเขตอำนาจของรัฐหากรัฐไม่ได้ทำการปกป้องในสถานการณ์ที่คาดหมายได้ว่าจะเกิดเหตุการณ์เช่นว่านั้นขึ้น[๙๒] รวมทั้งในระดับภูมิภาคในคดี Chahal v. United Kingdom[๙๓] ที่ถือเป็นตัวอย่างที่แสดงให้เห็นว่า ศาลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรปถือว่าไม่มีช่องว่างสำหรับความสมดุลในผลประโยชน์หากเป็นเรื่องการห้ามทรมาน ซึ่งหมายความว่ารัฐจะต้องไม่ดำเนินการส่งผู้ร้ายข้ามแดนหากคาดหมายได้ถึงผลในการที่จะถูกกระทำการทรมาน ส่วนในสถานการณ์การขัดกันทางอาวุธมีกฎหมายที่ใช้บังคับเป็นการเฉพาะเรียกว่า กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ (International Humanitarian Law) จึงทำให้กฎหมายสิทธิมนุษยชนจึงถูกกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศนำมาบังคับใช้ก่อน โดยกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศในปัจจุบันมีที่มาและถูกริเริ่มอย่างเป็นทางการโดยคณะกรรมการกาชาดสากล (International Committee of Red Cross)[๙๔] และถือได้ว่าเป็นกฎหมายเฉพาะ (lex specialis)[๙๕] จึงทำให้กฎหมายพิเศษยกเว้นกฎหมายทั่วไป (lex specialis derogat generali)[๙๖] หากแต่สิทธิที่จะไม่ถูกทรมานก็ได้ถูกเน้นย้ำไว้ในข้อ ๓ ร่วมแห่งอนุสัญญากรุงเจนีวาทั้ง ๔ ฉบับเช่นกัน (Common Article ๓ of the Geneva Conventions) ซึ่งถือว่าเป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ[๙๗] เมื่อพิจารณาถึงหลักการในการเน้นย้ำถึงการให้ความคุ้มครองสิทธิดังกล่าว ทั้งในสถานการณ์การขัดกันทางอาวุธและในยามสันติ ดังนั้น สามารถที่จะสรุปได้ว่าสิทธิที่จะไม่ถูกทรมานจะถูกนำมาคำนึงถึงก่อนการส่งผู้ร้ายข้ามแดน

ปัจจุบันยังมิได้มีคำนิยามหรือการให้คำจำกัดความของคำว่า “การปฏิบัติ” หรือ “การลงโทษที่โหดร้ายผิดมนุษยธรรมหรือต่ำช้า” ไว้เป็นสากล ซึ่งจะต้องมีการพิจารณาคำจำกัดความเป็นกรณีไป ซึ่งอาจจะเป็นการลงโทษที่รุนแรง หรือ เป็นการกระทำที่โหดร้ายแต่ไม่ถึงขั้นเป็นการทรมาน ซึ่งในเรื่องดังกล่าวก็ได้เคยมีการกล่าวถึงในคดี Soering ซึ่งข้อเท็จจริงในคดีดังกล่าวในการดำเนินการส่งผู้ร้ายข้ามแดนไปจะทำให้ผู้ถูกส่งถูกคุมขังไว้ในสถานที่คุมขังนักโทษก่อนจะถูกส่งนำตัวไปประหารถือว่าเป็นการกระทำที่เป็นการเสี่ยงต่อการกระทำที่ไร้มนุษยธรรม และถือได้ว่าเป็นการกระทำที่เป็นการย่ำยีศักดิ์ศรี[๙๘] นอกจากนี้ยังรวมไปถึงการที่ผู้ถูกส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนจะต้องถูกลงโทษจำคุกตลอดชีวิตด้วย ๘.๓ สิทธิในการที่จะไม่ถูกนำมาเป็นทาสและบังคับแรงงาน (Right Not to Be Enslaved and Forced Labour) เป็นสิทธิที่ประชาคมโลกเห็นตรงกันว่าเป็นสิทธิที่ไม่อาจถูกจำกัดได้เช่นเดียวกัน ในเรื่องของกระบวนการส่งผู้ร้ายข้ามแดนกับสิทธิในการที่จะไม่ถูกนำมาเป็นทาส และบังคับแรงงานแม้ไม่ได้มีการกล่าวถึงอย่างปรากฏชัดแจ้ง และยังไม่มีแนวทางการตัดสินในเรื่องนี้อย่างแน่ชัดเป็นคดีที่เกิดขึ้น หากปรากฏข้อเท็จจริงว่าเมื่อมีการส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนไปที่ประเทศผู้ร้องขอแล้วในระหว่างที่มีการถูกกักตัวในสถานที่กักกันหรือในเรือนจำแล้วมีการบังคับใช้แรงงานหรือแรงงานทาสตามกฎหมายภายในและการปฏิบัติของรัฐผู้ร้องขอย่อมส่งผลต่อการพิจารณาในการดำเนินการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ซึ่งในเรื่องสิทธิในการที่จะไม่ถูกนำมาเป็นทาสและบังคับแรงงานนั้นทั้ง UDHR, ICCPR และ ECHR โดยได้ระบุไว้เป็นสอดคล้องอย่างเดียวกันว่าไม่มีบุคคลใดที่จะถูกนำตัวมาเป็นทาสหรือบังคับใช้แรงงาน นอกจากนี้ในเรื่องของการบังคับการใช้แรงงานยังมีสนธิสัญญาว่าด้วยการบังคับการใช้แรงงานในปี ค.ศ.๑๙๓๐ (Forced Labour Convention ๑๙๓๐)[๙๙] และอนุสัญญาว่าด้วยการเลิกการบังคับการใช้แรงงาน ค.ศ.๑๙๕๗ (Abolition of Forced Labor Convention ๑๙๕๗)[๑๐๐] ซึ่งออกโดยองค์การแรงงานระหว่างประเทศ (International Labour Organization) โดยความมุ่งหมายที่จะห้ามมิให้มีการบังคับแรงงานเช่นกัน แต่ทั้งนี้ไม่ได้หมายว่าจะเป็นทุกกรณีเสมอไป เพราะมีข้อยกเว้นในเรื่องของการบังคับการใช้แรงงานอยู่ตามสนธิสัญญาว่าด้วยเรื่องของการบังคับการใช้แรงงานองค์การแรงงานระหว่างประเทศ ค.ศ.๑๙๓๐ (Convention Concerning Forced or Compulsory Labour ๑๙๓๐)[๑๐๑] อาทิ งานที่ผู้ถูกจับกุมโดยชอบด้วยกฎหมายได้ถูกกำหนดให้ทำในระหว่างที่ถูกกักกันให้รับโทษ, งานที่ถูกให้กระทำเพื่อวัตถุประสงค์ในการรับใช้ในทางทหาร หรือ เพื่อวัตถุประสงค์ในการรับใช้ประเทศชาติ, งานที่ได้กระทำในสถานการณ์ฉุกเฉิน หรือในเหตุการณ์ภัยพิบัติที่อาจจะถูกคุมคามต่ออันตรายของชีวิตหรืออันตรายต่อสังคม, และงานต่างๆ ที่เป็นส่วนหนึ่งของหน้าที่ของพลเมือง เป็นต้น ในเรื่องของการบังคับการใช้แรงงานจะเห็นได้ว่าหากมีการดำเนินการส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนไปยังประเทศผู้ร้องขอ ถ้าบุคคลเหล่านั้นถูกบังคับให้มีการใช้แรงงานในระหว่างที่อยู่ในสถานที่กักกันก็สามารถที่จะกระทำได้ ไม่ถือว่าเป็นการกระทำที่เป็นการเสี่ยงต่อการละเมิดสิทธิมนุษย์ชนแต่อย่างใด รัฐจึงไม่อาจจะปฏิเสธโดยอ้างเหตุผลว่ามีความเสี่ยงต่อการละเมิดสิทธิมนุษยชนได้ เพราะการที่ถูกบังคับให้ทำงานตามปกติของข้อกำหนดของสถานกักกังถือว่าเป็นข้อยกเว้นโดยไม่ถือว่าเป็นการบังคับการใช้แรงงานตามความหมายของกฎหมายระหว่างประเทศ ส่วนในเรื่องของการนำตัวมาเป็นทาสนั้นถือได้ว่าเป็นสิทธิมนุษยชนลำดับแรกที่ประชาคมโลกให้การตื่นตัวและได้ประณาม[๑๐๒] ปรากฏชัดเจนตามอนุสัญญาว่าด้วยระบบทาส ค.ศ.๑๙๖๒ (Slavery Convention ๑๙๖๒)[๑๐๓] และพิธีสารเพิ่มเติมเพื่อขจัดความเป็นทาส การค้าทาส หรือสถาบันหรือการปฏิบัติที่คล้ายกับความเป็นทาส ค.ศ.๑๙๕๖ (Supplementary Convention on the Abolition of Slavery, the Slave Trade, and Institutions and Practices Similar to Slavery ๑๙๕๖)[๑๐๔] โดยประเทศสุดท้ายที่มีการประกาศเลิกทาส คือ ประเทศมอริทาเนีย (Mauritania) ในปี ค.ศ.๑๙๘๑ แต่ทว่าเป็นแต่เพียงการห้ามมีทาสเท่านั้น [๑๐๕] จนกระทั่งในปี ค.ศ.๒๐๐๗ ถึงจะกำหนดบทลงโทษให้เป็นโทษทางอาญา[๑๐๖] ซึ่งการนำคนมาเป็นทาสนั้นถือว่าเป็นสิ่งที่ห้ามเด็ดขาดและเป็นหลักกฎหมายเด็ดขาด (jus cogens) ซึ่งเป็นสิ่งต้องห้ามกระทำโดยเด็ดขาด แม้กระทั่งในสถานการณ์การขัดกันทางอาวุธตามข้อ ๓ ร่วมของอนุสัญญาเจนีวาทั้ง ๔ ฉบับ การดำเนินการนำคนมาเป็นทาสนั้น เป็นการกระทำที่ถือว่าเป็นการผิดกฎหมายระหว่างประเทศอย่างร้ายแรง (Grave Breach) และเป็นการกระทำที่ประชาคมระหว่างประเทศยอมรับว่าการกระทำที่นำตัวบุคคลมาเป็นทาสนั้น เป็นการกระทำผิดฐานอาชญากรรมต่อมนุษยชาติ[๑๐๗] เมื่อพิจารณาถึงความเป็นหลักกฎหมายเด็ดขาด (jus cogens) และจารีตประเพณีระหว่างประเทศ ในเรื่องการนำตัวคนมาเป็นทาสและพิจารณาถึงความเป็นสิทธิที่ไม่สามารถจำกัดได้จะเห็นได้ว่า แม้ในปัจจุบันจะไม่ได้มีการกล่าวถึงในเรื่องสิทธิดังกล่าวในคดีต่างๆ เพราะปัจจุบันในเรื่องของการนำคนมาเป็นทาสได้หมดสิ้นหายไปจากโลกนี้แล้ว แต่อย่างไรก็ตามหากข้อเท็จได้ปรากฏว่าหากมีการร้องขอให้มีการดำเนินการส่งผู้ร้ายข้ามแดนแล้วมีความเสี่ยงต่อการนำไปสู่กระบวนการการนำคนมาเป็นทาสหรือการใช้แรงงานที่ลักษณะเป็นทาส รัฐก็จะต้องไม่ดำเนินการส่งผู้ร้ายข้ามแดนเช่นกันในฐานะที่เป็นสิทธิที่ไม่อาจถูกจำกัดได้เช่นกัน ๘.๔ สิทธิในการไม่ผลักดันกลับ (Right of Non-Refoulement) หรือการไม่ส่งบุคคลใดกลับไปยังที่ที่จะก่อให้เกิดอันตรายต่อชีวิตของผู้นั้น[๑๐๘] ปรากฏอยู่ในสนธิสัญญาระหว่างประเทศหลายฉบับ เช่น อนุสัญญาว่าด้วยผู้ลี้ภัย ค.ศ.๑๙๕๑ (Convention Relating to the Status of Refugees ๑๙๕๑)[๑๐๙] และพิธีสาร ค.ศ.๑๙๖๗ (Protocol Relating to the Status of Refugees ๑๙๖๗)[๑๑๐] หรือ CAT ซึ่งได้รับการยอมรับว่าเป็นหลักกฎหมายเด็ดขาด (jus cogens) จึงเป็นข้อยกเว้นของสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ ถ้าหากจะต้องส่งผู้ร้ายข้ามแดนไปสู่รัฐผู้ขอและส่งผลให้ผู้นั้นถูกทรมาน[๑๑๑]หรือลงโทษด้วยสาเหตุเรื่องเชื้อชาติ ศาสนา ชาติพันธ์ ซึ่งแม้รัฐจะไม่ได้เป็นสมาชิกภาคีในสนธิสัญญาดังกล่าว ย่อมไม่อาจอ้างได้ว่าตนเองไม่ผูกพันต้องปฏิบัติตามพันธกรณีของสนธิสัญญาดังกล่าว (pacta sunt servanda) ได้ เพราะหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศมีสภาพบังคับเป็นการทั่วไปความยินยอมของรัฐจึงลดลำดับความสำคัญลง ๙. สิทธิมนุษยชนที่สามารถจำกัดได้ในการส่งผู้ร้ายข้ามแดน สิทธิมนุษยชนเป็นสิทธิเด็ดขาดที่ไม่สามารถจำกัดหรือละเมิดได้ จึงถือเป็นอุปสรรคสำคัญต่อการส่งผู้ร้ายข้ามแดน หากมีการพิสูจน์ได้ว่าสิทธิของผู้กระทำผิดหรือบุคคลที่จะถูกส่งข้ามแดนไปลงโทษ ณ ประเทศผู้ร้องขออาจถูกละเมิดได้ แม้สิทธิที่กล่าวมาข้างต้นดูเหมือนจะได้รับการคุ้มครองทั้งจากกฎหมายภายในของแต่ประเทศหรือสนธิสัญญาระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชน แต่ก็มิได้หมายความว่าจะไม่มีข้อยกเว้นสำหรับสิทธิมนุษยชนที่เกี่ยวกับการส่งผู้ร้ายข้ามแดนในการปฏิบัติหรือในสนธิสัญญาการส่งผู้ร้ายข้ามแดนต่างๆ โดยสิทธิที่ยังคงจำกัดได้มีอยู่หลายประการโดยในบทนี้จึงขอยกตัวอย่างสิทธิที่สำคัญบางสิทธิ เช่น สิทธิในโทษประหารชีวิต สิทธิที่จะได้รับการดำเนินกระบวนพิจารณาที่เป็นธรรม สิทธิความเป็นอยู่ส่วนตัว และสิทธิที่จะไม่ถูกเลือกปฏิบัติ เพื่อนำมาซึ่งหลักการพิสูจน์ความได้สัดส่วนและความสมดุลของสิทธิมนุษยชนต่อกระบวนการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ดังนี้ ๙.๑ โทษประหารชีวิต (Capital Punishment) อาจถือเป็นอุปสรรคสำคัญประการหนึ่งของการส่งผู้ร้ายข้ามแดน เพราะรัฐผู้รับคำร้องมักนำมาเป็นข้อพิจารณาที่จะไม่ส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ อย่างไรก็ตามมิได้หมายความว่าการที่รัฐผู้ร้องกำหนดให้มีโทษประหารชีวิตในประเทศ จะนำมาซึ่งการไม่ส่งผู้ร้ายข้ามแดนในทุกกรณี ในปัจจุบันไม่มีกฎหมายหรือตราสารระหว่างประเทศใดที่กำหนดห้ามมิให้มีการกำหนดโทษประหารชีวิตอย่างชัดแจ้ง ถึงแม้พิธีสารเพิ่มเติมฉบับที่สองของกติกาว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง ค.ศ. ๑๙๘๙ (Second Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights, aiming at the Abolition of the Death Penalty ๑๙๘๙)[๑๑๒] พิธีสารฉบับที่ ๖ ของอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิมนุษยชนยุโรป ค.ศ.๑๙๘๓ (Protocol No. ๖ to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms Concerning the Abolition of the Death Penalty ๑๙๘๓)[๑๑๓] หรือพิธีสารเพิ่มเติมอนุสัญญาอเมริกาว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. ๑๙๙๐ (Additional Protocol to the American Convention on Human Rights to Abolish the Death Penalty ๑๙๙๐)[๑๑๔] จะได้กล่าวถึงการยกเลิกโทษประหารชีวิตไว้ รวมไปถึงประเทศในยุโรปตะวันตกต่างๆ จะได้มีการยกเลิกโทษประหารชีวิตทั้งโดยพฤตินัยหรือนิตินัยไปแล้วก็ตาม[๑๑๕] แต่โทษประหารชีวิตก็ยังเป็นโทษตามกฎหมายที่ยังไม่ได้รับการยอมรับว่าอย่างชัดแจ้งในกฎหมายระหว่างประเทศว่าห้ามมิให้มีการบัญญัติไว้อย่างชัดแจ้ง การยกเลิกหรือเว้นโทษประหารชีวิตมิใช่ทางออกที่จะทำให้รัฐผู้รับคำร้องขอดำเนินการส่งผู้ร้ายข้ามแดนในทุกกรณี เพราะอาจมีข้อพิจารณาอื่นที่เกี่ยวข้อง อันนำมาสู่การปฏิเสธการส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ กรณีนี้ ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปได้กล่าวว่า ศาลมีหน้าที่ต้องวางรากฐานการวินิจฉัยของศาลเกี่ยวกับปรากฏการณ์ที่เรียกว่า บุคคลที่รอว่าจะต้องถูกประหารชีวิต (Death Row) มากกว่าจะวางรากฐานไปที่เรื่องโทษประหารชีวิตอย่างเดียว เนื่องจากโทษประหารชีวิต ถึงอย่างไรก็เป็นโทษที่ไม่ได้มีกฎหมายใดๆ ห้ามไว้จึงไม่ถือเป็นสิทธิเด็ดขาดที่จะนำมากล่าวอ้างการไม่ส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ ปรากฏการณ์ Death Row ที่ว่านี้เป็นสิ่งที่เกิดขึ้นในคดี Soering โดยศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปได้นำเรื่องนี้มาเป็นปัจจัยในการพิจารณาการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ในคดีนี้ เนื่องจาก Soering ถูกศาลลงโทษประหารชีวิต แต่ก่อนที่จะถึงการประหารชีวิต เขาต้องรอคอยการลงโทษในรัฐเวอร์จิเนียเป็นระยะเวลายาวนาน ซึ่งระหว่างการรอคอยนั้น เขาต้องพบกับมาตรการระหว่างคุมขังที่เข้มงวดและโดยเฉพาะอย่างยิ่งด้วยอายุและสภาพจิตใจของ Soering ระหว่างที่เขาตกเป็นผู้ถูกกล่าวหา การส่งตัวข้ามแดนไปยังสหรัฐอเมริกานั้นมีความเสี่ยงสูงมากที่จะทำให้เขาถูกละเมิดสิทธิที่ระบุไว้ในข้อ ๓ สนธิสัญญาสิทธิมนุษยชนยุโรปอันเป็นการกระทำที่ถือว่าเป็นการกระทำที่โหดร้ายไม่เป็นมนุษย์ ในสถานการณ์เช่นนี้เป็นการยากที่จะโต้แย้งว่าการกำหนดโทษในลักษณะที่ก่อให้เกิดปรากฏการณ์ Death Row เป็นอุปสรรคต่อการส่งผู้ร้ายข้ามแดน รัฐผู้ร้องขอที่ยังคงกำหนดโทษประหารชีวิตควรจะได้ตระหนักว่า การคงโทษประหารชีวิตไว้อาจจะเป็นอุปสรรคต่อการส่งผู้ร้ายข้ามแดน หากรัฐผู้ร้องขอให้มีการส่งผู้ร้ายข้ามแดนสามารถให้หลักประกันว่าจะไม่มีการลงโทษประหารชีวิตแก่ผู้ที่ถูกร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้นตั้งแต่กระบวนเริ่มมีคำร้อง หรือรับประกันว่าโทษที่จะลงนั้นจะเปลี่ยนจากโทษประหารชีวิตเป็นโทษประการอื่นๆ รัฐผู้รับคำร้องอาจพิจารณาดำเนินการให้มีการส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ ๙.๒ สิทธิที่จะได้รับการดำเนินกระบวนพิจารณาที่เป็นธรรม (Right of Procedural Due Process) โดยปกติการส่งผู้ร้ายข้ามแดนอาจถูกปฏิเสธได้หากรัฐผู้รับคำร้องพิจารณาว่า บุคคลที่จะถูกส่งตัวไปมีสิทธิที่จะถูกละเมิดสิทธิในการได้รับการดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างเป็นธรรม หรือมีความเสี่ยงว่าจะถูกละเมิดอย่างแน่นอนในรัฐของผู้ร้องขอ ข้อสรุปนี้ค่อนข้างชัดเจน แต่ก็อาจจะมีช่องทางสำหรับการพิสูจน์ความได้สัดส่วนซึ่งอาจยอมให้รัฐสามารถนำเรื่องการได้รับการดำเนินกระบวนพิจารณาที่เป็นธรรมมาเป็นข้อยกเว้นในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ซึ่งต้องพิจารณาถึงความร้ายแรงของการกระทำความผิดด้วย เมื่อมีการร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดน ความร้ายแรงของการละเมิดสิทธิที่จะได้รับการดำเนินกระบวนพิจารณาที่เป็นธรรม เมื่อได้มีการพิสูจน์ความสมดุลระหว่างสองประการนี้แล้วอาจนำมาสู่การปฏิเสธไม่ส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ก็ต่อเมื่อปรากฏอย่างชัดแจ้งในคดีนั้นว่าผู้ที่ถูกร้องขอให้ส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนจะไม่ได้รับการดำเนินกระบวนพิจารณาที่เป็นธรรม ซึ่งหลักการนี้ก็เป็นไปตามระบบกฎหมายภายในของหลายๆ ประเทศ หรือแม้กระทั่งพยานหลักฐานทางอาญา ศาลก็ได้รับอนุญาตให้ทำการพิสูจน์ความได้สัดส่วนระหว่างพยานหลักฐานที่ได้รับมาจากกระบวนการพิจารณาที่ไม่คำนึงถึงสิทธิที่จำเลยจะได้รับอย่างเป็นธรรมในระหว่างดำเนินกระบวนพิจารณา เช่น มาตรา ๓๕ (๕) ของรัฐธรรมนูญแอฟริกาใต้ ค.ศ.๑๙๙๖ (แก้ไขเพิ่มเติม ค.ศ.๒๐๐๓) วางหลักว่า พยานหลักฐานที่ได้รับมาจากการกระทำที่ละเมิดต่อกฎหมายสิทธิมนุษยชนจะต้องถูกตัดออกไป หากมีการยอมรับพยานหลักฐานจะส่งผลให้เกิดกระบวนพิจารณาที่ไม่เป็นธรรมหรืออีกนัยหนึ่งอาจกล่าวได้ว่าเป็นการสร้างความเสียหายให้แก่ระบบบริหารงานยุติธรรม[๑๑๖] สิทธิที่ได้รับการพิจารณาคดีโดยศาลที่เหมาะสมถือเป็นสิทธิที่ได้รับการรับรองตาม ICCPR และเป็นสิทธิที่ถูกกำหนดไว้อย่างถาวรในสังคมประชาธิปไตยและไม่สามารถละทิ้งไปได้ แม้แต่ในคดีอาชญากรรมรุนแรงอย่างการก่อการร้ายก็ตาม ผู้ก่อการร้ายก็มีสิทธิได้รับการดำเนินกระบวนพิจารณาที่เป็นธรรม ในคดี Soering ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปอาจพิจารณาไม่ส่งผู้ร้ายข้ามแดน หากพบว่าผู้ลี้ภัยอาจได้รับความทรมานหรือเสี่ยงต่อการทรมานจากการที่ไม่ได้รับการดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างไม่เป็นธรรมอย่างชัดแจ้งในรัฐผู้ร้อง ในกฎหมายต้นแบบว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดนสหประชาชาติจะไม่อนุญาตให้มีการส่งผู้ร้ายข้ามแดน หากไม่มีหลักประกันขั้นต่ำในกระบวนการพิจารณาทางอาญา[๑๑๗] สิทธิของผู้ร้ายข้ามแดนในการได้รับการพิจารณาคดีอย่างเป็นธรรมถูกละเมิดอย่างชัดแจ้งในรัฐผู้ร้องขอ หรือถ้าการส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้พยายามดำเนินการต่อผู้ร้ายข้ามแดนอย่างไม่เหมาะสมกับสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ เช่น เมื่อการขอให้มีการส่งผู้ร้ายข้ามแดนกระทำโดยการไม่มีคำพิพากษา (in absentia judgment) ในรัฐผู้ร้องรวมไปถึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์ ในอนุสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดนหลายฉบับยอมให้มีการปฏิเสธการส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ในกรณีนี้ และรัฐผู้รับคำร้องส่วนใหญ่จะยอมให้มีการส่งผู้ร้ายข้ามแดนก็ต่อเมื่อมีเงื่อนไขเป็นการเฉพาะว่าบุคคลที่ถูกขอให้ส่งข้ามแดนจะได้รับการพิจารณาคดีใหม่ อย่างไรก็ตามกรณีนี้ศาลสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศแห่งสหภาพยุโรปลังเลที่จะยอมรับข้อโต้แย้งหากเป็นกรณีความร่วมมือทางอาญาที่ว่า สิทธิการได้รับการพิจารณาคดีที่เป็นธรรมของจำเลยจะถูกละเมิด เกิดปัญหายากขึ้นเมื่อการละเมิดสิทธิที่จะได้รับการพิจารณาคดีที่เป็นธรรมไม่ได้เกิดขึ้นทันทีแต่อาจจะมีโอกาสเกิดขึ้นได้ เช่น ผู้ลี้ภัยจะได้รับการพิจารณาคดี แต่เป็นกระบวนการพิจารณาคดีที่มีข้อสงสัยในเรื่องความเป็นธรรมตามหลักสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ เรื่องนี้จะเป็นเรื่องยากสำหรับศาลของรัฐผู้รับคำร้องในการเข้าถึง ซึ่งขึ้นอยู่กับประสบการณ์ของแต่ละศาล ถึงแม้กระบวนการพิจารณาที่เป็นธรรมจะมีหลักประกันก็ตาม[๑๑๘] แต่ก็เป็นการตีความไปในแต่ละรัฐขึ้นอยู่กับวัฒนธรรมทางกฎหมายของรัฐนั้นๆ ๙.๓ สิทธิความเป็นอยู่ส่วนตัว (Right to Privacy) การส่งผู้ร้ายข้ามแดนในหลายๆ คดีต้องเผชิญปัญหาการละเมิดสิทธิความเป็นส่วนตัวของผู้ร้ายข้ามแดนโดยเฉพาะอย่างยิ่งถ้าเกี่ยวข้องกับชีวิตครอบครัวในรัฐผู้รับคำร้อง อย่างไรก็ตามสิทธิความเป็นอยู่ส่วนตัวของผู้ที่ถูกร้องขอให้ส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนอาจไม่ใช่สิทธิที่จะได้รับการยอมรับอันเป็นเหตุให้เกิดการปฏิเสธการส่งผู้ร้ายข้ามแดนตาม ECHR และ ICCPR เสมอไป แม้สิทธิความเป็นอยู่ส่วนตัวจะได้รับการยอมรับเป็นหลักการภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศทั้งสองนี้ การจะสร้างข้อจำกัดสิทธิความเป็นอยู่ส่วนตัวนี้อาจกระทำได้ด้วยการบัญญัติเป็นกฎหมาย โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อความชอบด้วยกฎหมายและจำเป็นต่อสังคมประชาธิปไตย ยิ่งไปกว่านั้น หากวัตถุประสงค์ในการปราบปรามอาชญากรรมร้ายแรงเป็นไปด้วยความชอบกฎหมายด้วยแล้ว สิทธิความเป็นอยู่ส่วนตัวนี้ก็อาจถูกจำกัดได้เช่นกัน ในคดี X v. Bundesamt fur Polizeiwesen[๑๑๙] ถือเป็นอีกคดีตัวอย่างหนึ่งที่มีการส่งผู้ร้ายข้ามแดนในคดีอาชญากรรมร้ายแรง โดยถือว่าสิทธิความเป็นส่วนตัวของจำเลยไม่สำคัญไปกว่าการปราบปรามอาชญากรรมร้ายแรง บทเรียนจากคดีนี้ทำให้ความร้ายแรงของการกระทำความผิดของผู้ร้ายข้ามแดนมีความสำคัญมากกว่าเหตุผลส่วนบุคคล จากคดีข้างต้นเป็นตัวอย่างที่แสดงให้เห็นว่า สิทธิมนุษยชนอาจถูกจำกัดได้หากมีวัตถุประสงค์เพื่อปราบปรามอาชญากรรม อย่างไรก็ดี ในบางคดีต้องมีการพิสูจน์ความได้สัดส่วนระหว่างสิทธิมนุษยชนและวัตถุประสงค์ในการปราบปรามอาชญากรรม เช่น ถ้าคำร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนเกิดจากการกระทำความผิดธรรมดา รัฐผู้รับคำร้องอาจปฏิเสธการส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ด้วยเหตุผลว่าการกระทำผิดนั้นแทบจะไม่มีผลกระทบต่อการปราบปราบหรือป้องกันอาชญากรรมแต่ประการใด ในขณะเดียวกันเมื่อพิสูจน์ความได้ความเป็นสัดส่วนแล้วอาจนำไปสู่การอนุญาตให้มีการส่งผู้ร้ายข้ามแดน เมื่อชั่งน้ำหนักระหว่างสิทธิส่วนบุคคลของผู้ร้ายข้ามแดนที่ได้กระทำความผิดร้ายแรงกับวัตถุประสงค์ในการปราบปรามอาชญากรรมร้ายอย่างเช่นตัวอย่างที่ยกมานี้[๑๒๐] ๙.๔ สิทธิที่จะไม่ถูกเลือกปฏิบัติ (Right to Non - Discrimination) การห้ามการเลือกปฏิบัติประสบความสำเร็จได้รับการยอมรับเป็นหลักสำคัญประการแรกของกฎหมายการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ปรากฏในกฎหมายต้นแบบว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดนของสหประชาชาติ และมีคดีที่รัฐไม่เต็มใจที่ส่งผู้ลี้ภัยไปยังรัฐซึ่งมีการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุดังกล่าวอย่างชัดแจ้ง อาทิเช่น อดีตประเทศแอฟริกาใต้ในยุคที่มีการแบ่งแยกสีผิวอย่างชัดเจน ยกเว้นในกรณีความผิดในคดีอาญาที่ไม่เกี่ยวข้องกับการแบ่งแยกสีผิวอย่างชัดเจน การดำเนินการเกี่ยวกับการส่งผู้ร้ายข้ามแดนถูกยกเลิกอย่างมาก อย่างไรก็ตาม แม้กฎหมายและทางปฏิบัติเกี่ยวกับการส่งผู้ร้ายข้ามแดนจะไม่ได้มีการยกเว้นเป็นการทั่วไป หากการส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้นเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนของผู้กระทำความผิดในรัฐผู้ยื่นคำร้อง การคัดค้านการส่งผู้ร้ายข้ามแดนโดยการอ้างสิทธิมนุษยชนได้กลายมาเป็นเรื่องปกติธรรมดาในกระบวนการส่งผู้ร้ายข้ามแดน จึงสมควรที่จะได้มีการเอาใจใส่ต่อกลยุทธ์และวิธีการซึ่งอาจนำมาซึ่งความสำเร็จในการสร้างสมดุลระหว่างการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน การปราบปรามอาชญากรรม และการส่งผู้ร้ายข้ามแดน คือ ให้มีกระบวนการตรวจตราภายหลังเมื่อมีการส่งผู้ร้ายข้ามแดนไปแล้ว และหลักการไม่ปล่อยให้คนชั่วลอยนวล ผู้กระทำผิดย่อมได้รับการลงโทษ โดยการอนุญาตให้รัฐที่ปฏิเสธการส่งผู้ร้ายข้ามแดนโดยอ้างหลักสิทธิมนุษยชนไม่ปล่อยให้ผู้หนีคดี หรือผู้กระทำความผิดลอยนวล ๙.๕ สิทธิมนุษยชนที่อาจจำกัดได้เพื่อวัตถุประสงค์ที่แน่นอน ในบรรดาสิทธิที่ได้รับการคุ้มครองซึ่งเป็นอุปสรรคต่อการส่งผู้ร้ายข้ามแดนหรืออาจนำมาสู่การปฏิเสธการไม่ส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้น นอกเหนือจากสิทธิดังกล่าวซึ่งเป็นสิทธิเด็ดขาดและสิทธิที่อาจจำกัดได้ตามที่กล่าวมาแล้ว สิทธิมนุษยชนอาจถูกจำกัดได้ในการไม่สามารถปฏิเสธการส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ อาทิเช่น กรณีวัตถุประสงค์เพื่อความปลอดภัยของสาธารณะ การปกป้องความสงบเรียบร้อยของสาธารณะ หรือเพื่อการปราบปรามอาชญากรรมร้ายแรง สิทธิที่อาจถูกจำกัดได้ภายใต้วัตถุประสงค์เพื่อการปราบปรามอาชญากรรมนี้ ศาลจะประเมินข้อกล่าวหาของผู้ที่จะถูกส่งผู้ร้ายข้ามแดนว่าสิทธิใดสิทธิหนึ่งของเขาอาจถูกละเมิดได้ภายใต้วัตถุประสงค์ในการปราบปรามอาชญากรรมของรัฐผู้ร้องขอ ซึ่งกรณีเช่นนี้สิทธิของผู้ร้ายข้ามแดนในการที่เขาจะถูกส่งตัวไปยังรัฐผู้ร้องขอจะต้องได้สมดุลกับประโยชน์ในการปราบปรามอาชญากรรมนั้นด้วย ส่วนสิทธิที่อาจถูกจำกัดได้ในยามสงครามหรือในสถานการณ์ฉุกเฉินของสาธารณะ คือ ข้อจำกัดในตราสารสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศหรือตามกฎหมายภายในของรัฐด้านสิทธิมนุษยชนยังคงกำหนดให้สิทธิที่จะได้รับการดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างเป็นธรรมอาจถูกจำกัดได้ในยามสงครามหรือในสถานการณ์ฉุกเฉินของสาธารณะ[๑๒๑] แต่การดำเนินการดังกล่าวก็ยังคงจะต้องอยู่ภายใต้ข้อจำกัดตามหลักความชอบด้วยกฎหมายอีกด้วย ๙.๖ สิทธิมนุษยชนที่อาจจำกัดได้ในยามฉุกเฉิน แบ่งออกเป็น ๒ ประเภท[๑๒๒] คือ ๙.๖.๑ การรักษาความสงบให้แก่พลเมือง (Civil Order) มาตรการเพื่อคงไว้ซึ่งการรักษาความสงบต้องเคารพสิทธิมนุษยชน โดยปราศจากการเลือกปฏิบัติ ข้อจำกัดใดๆ เกี่ยวกับสิทธิต้องกำหนดโดยกฎหมาย การกระทำหรือข้อจำกัดใดๆ เกี่ยวกับสิทธิจะต้องเป็นไปเพื่อวัตถุประสงค์เพื่อรักษาความมั่นคงโดยเคารพต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชนเป็นไปตามหลักศีลธรรม ความสงบสุขของประชาชน และประโยชน์สาธารณะ ไม่มีข้อยกเว้นสำหรับสิทธิที่เกี่ยวข้องกับชีวิต การถูกทรมาน การบังคับให้เป็นทาส ๙.๖.๒ สถานการณ์ฉุกเฉินของรัฐ (State Emergency) การประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินของรัฐต้องเป็นไปตามกฎหมาย การประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินจะกระทำได้เมื่อเกิดเหตุฉุกเฉินต่อสาธารณะ ซึ่งคุกคามต่อชีวิตของประชาชนและมาตรการที่มีอยู่เพื่อคลี่คลายปัญหาเป็นมาตรการธรรมดาที่ไม่เพียงพอต่อการคลี่คลายสถานการณ์ดังกล่าว สถานการณ์ฉุกเฉินต้องได้รับการประกาศก่อนที่มาตรการพิเศษจะถูกนำมาใช้ มาตรการพิเศษที่นำมาใช้ต้องมีอยู่ขณะเกิดสถานการณ์ฉุกเฉินนั้น และสอดคล้องกับมาตรฐานของกฎหมายระหว่างประเทศและมาตรการพิเศษนั้นต้องไม่เป็นการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเชื้อชาติ สีผิว เพศ ภาษา ศาสนาและไม่มีข้อยกเว้นสำหรับสิทธิที่เกี่ยวข้องกับชีวิต การถูกทรมาน หรือการบังคับให้เป็นทาส ๑๑. บทสรุป ท่ามกลางความกระจัดกระจายของกฎหมายระหว่างประเทศ[๑๒๓] ความแตกต่างทางเชื้อชาติ ศาสนา วัฒนธรรม และความคิดทางการเมือง ความหวาดกลัวต่อการก่อการร้ายที่แพร่กระจายไป จนทำให้เกิดความตระหนกตกใจจนเกินเหตุ จึงทำให้เกิดเป็นประเด็นที่มีการโต้แย้งกันระหว่างการปราบปรามอาชญากรรมกับการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนว่าสิ่งใดควรจะนำมาบังคับใช้ก่อน (Prevail) แล้วความสมดุลของทั้งสองหลักควรจะเป็นเช่นไร จนทำให้เกิดการการปราบปรามต่อผู้ที่เกี่ยวข้องกับประเด็นปัญหาดังกล่าว และนำไปสู่เกิดปัญหาความชอบธรรมในการบังคับใช้กฎหมายที่เหมาะสม โดยในความเป็นจริงแล้ว ปัญหาในเรื่องความแตกต่างและความไม่เชื่อมั่นในกระบวนการยุติธรรมของแต่ละประเทศในสังคมระหว่างประเทศจำต้องแก้ไขด้วยการอาศัยความจริงใจในการปราบปรามและลงโทษผู้กระทำความผิด พร้อมทั้งการจัดลำดับความสำคัญให้กับความยุติธรรมอยู่เหนือผลประโยชน์ภายในของแต่ละรัฐ ความร้ายแรงของผลจากการกระทำความผิดทางอาญาซึ่งส่งผลต่อความสงบสุดของประชาชนในสังคม[๑๒๔] ทำให้หนทางของความร่วมมือเติบโตขึ้น จนนำไปสู่ความต้องการกฎระเบียบสากลในการร่วมมือกัน ซึ่งปัจจัยที่มีอิทธิพลไม่แต่เพียงการดำเนินการของอาชญากรที่ข้ามพรมแดนเท่านั้น หากแต่พัฒนาการของสิทธิมนุษยชนก็เป็นอีกปัจจัยหนึ่งที่ต้องคำนึงถึงด้วย จนทำให้ในบางครั้งการกล่าวอ้างในประเด็นเรื่องสิทธิมนุษยชนถูกใช้เป็นเครื่องมือในการรักษาผลประโยชน์อันไม่ชอบธรรมของผู้ร้ายข้ามแดนที่หลบหลีกจากกระบวนการยุติธรรม ทั้งที่ในความจริงแล้วมีเพียงสิทธิมนุษยชนบางประการเท่านั้นที่สามารถใช้เป็นข้อจำจัดในการส่งผู้ร้ายข้ามแดน และสามารถนำมากล่าวอ้างเป็นข้อต่อสู้ของจำเลยในการยกเว้นการส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดน ทำให้การปราบปรามผู้กระทำผิดและการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนโดยหลักการทั้งสองล้วนแล้วแต่ไม่อาจปฏิเสธได้ว่าไม่มีอยู่จริง หนทางที่ดูเหมือนว่าเลือนรางย่อมสามารถนำไปสู่ความกระจ่างชัดเจนได้ในอนาคตอันใกล้ ด้วยการประสานประโยชน์เข้าด้วยกันมิใช่มุ่งหาข้อแตกต่างของแต่ละหลักการจนก่อให้เกิดเป็นสิ่งที่ขัดแย้งกัน เพราะไม่สมควรที่จะมีอาชญากรใดจะพ้นจากการถูกลงโทษได้ ตีพิมพ์ใน บทบัณฑิตย์ เล่มที่ 66 ตอน 2 มิ.ย. 2553, หน้า 176-208. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- คณะผู้เขียนขอขอบพระคุณผู้ช่วยศาสตราจารย์ สุผานิต เกิดสมเกียรติ อาจารย์ผู้สอนวิชากฎหมายอาญาระหว่างประเทศให้กับคณะผู้เขียน และขอขอบคุณนายเฉลิมชัย ชัยยมนตรี, นางสาวทองสมุทร เทพปัญญา, นายธงทอง นิพัทธรุจิ, นายเสนีย์ พันธ์อุไร, นางสาวอาภาวดี นันตรี และนางสาวดวงแก้ว นพพรพรหม สำหรับมิตรภาพ คำแนะนำ และความช่วยเหลือตลอดมา. * นิสิตมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย; ทนายความ สำนักงาน ยุทธ ทนายความ. ** นิสิตมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย; นักวิชาการ กระทรวงยุติธรรม. *** นิสิตมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย; ทนายความ บริษัท ลอว์ โซลูชั่นส์ จำกัด. [๑] “When the law is against you, argue the facts, when the facts are against you, argue the law. When both are against you, pound the table and yell like hell!” Carl Sandburg, The People, Yes (New York: Harcourt, 1936), p. 181. [๒] พชร ยุติธรรมดำรง, “ความร่วมมือระหว่างประเทศในเรื่องทางอาญา,” รพี ๕๐ (กรุงเทพมหานคร: ธรรมนิติ, ๒๕๕๐), หน้า ๕๓ – ๖๓; พรชัย ด่านวิวัฒน์, “การก่อการร้ายระหว่างประเทศ : ข้อยกเว้นของความผิดทางการเมือง (ศึกษาเฉพาะกรณีความหมายตามกฎหมายสหรัฐอเมริกา),” วารสารอัยการ ๑๕ (๒๕๓๕): ๒๙ – ๕๒. [๓] คำว่าเขตอำนาจของรัฐ (Jurisdiction) นั้น แตกต่างไปจากคำว่า เขตแดนของรัฐ (Territorial) เพราะเขตอำนาจของรัฐเป็นการเรียกการใช้อำนาจอธิปไตยของรัฐนั้น ส่วนคำว่าเขตแดนของรัฐเป็นเรื่องของการกำหนดเส้นสมมุติขึ้นมาเป็นพรมแดนแบ่งอาณาเขตของแต่ละรัฐ. [๔] Corfu Channel Case (United Kingdom v. Albania), I.C.J. Report ๑๙๔๙, p. ๔, at p. ๓๕. [๕] Nico Schrijver, “The Changing Nature of State Sovereignty,” in British Year Book of International Law ๑๙๙๙ (Oxford: Oxford University Press, ๒๐๐๐), pp. ๖๕ – ๙๘. [๖] วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ และจตุรนต์ ถิระวัฒน์, “อำนาจอธิปไตยกับกฎหมายระหว่างประเทศ,” วารสารนิติศาสตร์ ๑๙, ๔ (๒๕๒๙): ๑๗๑-๒๐๔. [๗] Oona A Hathaway, “International Delegation and State Sovereignty,” Law and Contemporary Problems ๗, ๑ (๒๐๐๘): ๑๑๕ – ๑๔๙. [๘] ท่านจุลสิงห์ วสันตสิงห์ ได้ให้ความหมายของการส่งผู้ร้ายข้ามแดน คือ การที่รัฐหนึ่งยินยอมส่งตัวบุคคลที่ต้องหาว่ากระทำความผิดอาญา หรือบุคคลที่ถูกศาลพิพากษาว่าได้กระทำผิดอาญาให้แก่อีกรัฐหนึ่งที่ร้องขอซึ่งเป็นรัฐที่มีอำนาจฟ้องและพิจารณาพิพากษาความผิดของบุคคลดังกล่าว, โปรดดู, จุลสิงห์ วสันตสิงห์, “คดีส่งผู้ร้ายข้ามแดน,” อัยการนิเทศ ๔๓, ๑ (๒๕๒๔): [๙] เมื่อศึกษาในทางประวัติศาสตร์แล้ว การส่งผู้ร้ายข้ามแดนมีมาตั้งแต่สมัยเมโสโปเตเมียเชื่อว่ามีสนธิสัญญาว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดนระหว่างฟาโรห์รามเสสที่สองมหาราช (Ramese II) แห่งอียิปต์กับเจ้าชายฮาทัสซิลิสที่สาม (Hattusilis III) ของฮิตไตต์เรียกว่า อนุสัญญาสันติภาพระหว่างอียิปต์กับฮิทไทท์ ๑๒๘๐ ก่อนคริสตกาล (Egyptian - Hittite Peace Treaty ๑๒๘๐ B.C.) ซึ่งเรียกอีกชื่อหนึ่งว่าสัญญาสันติภาพของพระเจ้ารามาเสกที่สองกับฮาทัสซิลิสที่สามของคาเดส (The Peace Treaty of Ramses II with Hattusilis III of Kadesh) มีเนื้อหาให้ส่งตัวบุคคลผู้ที่กระทำความผิดการล้มล้างราชวงศ์ให้แก่กัน นอกจากนี้ยังถือได้ว่าเป็นสนธิสัญญาระหว่างประเทศฉบับแรกของโลกอีกด้วย, see, Ivan A. Shearer, Extradition in International Law (Manchester: Manchester University Press, ๑๙๗๑), p. ๕. [๑๐] United Nations General Assembly Resolution ๔๕/๑๑๖ (๑๔ Dec. ๑๙๙๐), Model Treaties on Extradition, United Nations Document A/RES/๔๕/๑๑๖; ประพันธ์ นัยโกวิท และสมใจ เกษรศิริเจริญ, “สนธิสัญญาแม่แบบว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน,” วารสารอัยการ ๑๔, ๑๙๕ (๒๕๓๗): ๕๙ – ๖๖. [๑๑] โปรดดู, วรกิจโกศล (ร.ท. ถวิล ระวังภัย), ขุน, กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีอาชญาว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน พระนคร : นิติสาส์น, ๒๔๗๗; อรรถการีนิพนธ์ (สิทธิ จุณณานนท์), พระยา, กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีอาญา พระนคร: มหาวิทยาลัยวิชาธรรมศาสตร์และการเมือง, ๒๔๘๒; ศรียาภัย, ขุน, กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีอาญา พิมพ์ครั้งที่ ๓, พระนคร: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๔๙๕; เสถียร วิชัยลักษณ์, พระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พร้อมด้วยสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดน และกติกาการติดตามผู้ร้ายข้ามแดน พระนคร: นิติเวชช์, ๒๔๙๒. [๑๒] ราชกิจจานุเบกษา เล่ม ๑๒๕ วันที่ ๑๑ กุมภาพันธ์ ๒๕๕๑ หน้า ๓๖. [๑๓] ปรากฏตามหมายเหตุท้ายพระราชบัญญัติพระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. ๒๕๕๑. [๑๔] อาทิเช่น ประกาศสัญญาว่าด้วยส่งผู้ร้ายข้ามแดนกันในระหว่างกรุงสยามกับอังกฤษ ร.ศ. ๑๒๙, อนุสัญญาว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดนระหว่างสยามและเบลเยี่ยม พ.ศ. ๒๔๗๙, สนธิสัญญาระหว่างรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทยกับรัฐบาลแห่งสาธารณรัฐอินโดนีเซียว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. ๒๕๑๙, สนธิสัญญาระหว่างรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทยกับรัฐบาลแห่งสาธารณรัฐฟิลิปปินส์ว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. ๒๕๒๔, สนธิสัญญาระหว่างรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทยกับรัฐบาลแห่งสหรัฐอเมริกาว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. ๒๕๓๖, สนธิสัญญาระหว่างรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทยกับรัฐบาลแห่งสาธารณรัฐประชาชนจีนว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. ๒๕๔๑, สนธิสัญญาระหว่างราชอาณาจักรไทยกับราชอาณาจักรกัมพูชา ว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. ๒๕๔๑, สนธิสัญญาระหว่างรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทยกับรัฐบาลแห่งสาธารณรัฐประชาชนบังคลาเทศว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. ๒๕๔๑, สนธิสัญญาว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดนระหว่างรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทยกับสาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนลาว พ.ศ. ๒๕๔๒, และสนธิสัญญาว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดนระหว่างรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทยกับสาธารณรัฐเกาหลี พ.ศ. ๒๕๔๒ เป็นต้น [๑๕] มาตรา ๓๐ วรรคแรก ของพระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. ๒๕๕๑. [๑๖] มาตรา ๓๐ วรรคหก ของพระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. ๒๕๕๑. [๑๗] มาตรา ๓๐ วรรคสี่ ของพระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. ๒๕๕๑. [๑๘] ในกรณีของประเทศไทยกับประเทศอังกฤษ มีสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดนระหว่างกรุงสยามกับเครือจักรภพอังกฤษ ร.ศ. ๑๒๙ ตามสนธิสัญญาดังกล่าวกำหนดให้ การส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนต้องรอจนกว่าศาลมีการพิจารณาและลงโทษคดีแล้วเสร็จ จึงส่งตัวผู้กระทำผิดให้แก่กัน ตามสนธิสัญญา ข้อ ๔ วรรคสอง หรือหากบุคคลนั้นเป็นเพียงผู้ต้องหาว่ากระทำความผิดจะต้องมีหมายจับ ตามสนธิสัญญา ข้อ ๗ ส่วนผู้กระทำผิดที่ต้องรับโทษจะต้องมีสำเนาคำพิพากษาของศาล โดยมีข้อจำกัดด้านระยะเวลาที่จะต้องรวบรวมหลักฐานให้เพียงพอสำหรับส่งผู้ร้ายข้ามแดนภายในกำหนด ๒ เดือน ตามสนธิสัญญา ข้อ ๑๓; [๑๙] United Nations, Treaty Series, vol. ๑๑๕๕, p. ๓๓๑. [๒๐] Article ๒๖ of VCLT. [๒๑] Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Judgment, I.C.J. Reports ๑๙๙๗, p. ๗, at ¶ ๑๑๔. [๒๒] Article ๒๗ and ๔๗ of VCLT. [๒๓] Satya Deva Bedi, Extradition in International Law and Practice (Rotterdam: Bronder – Offset, ๑๙๖๖), pp. ๔๐ – ๔๘. [๒๔] Ibid., pp. ๕๓ – ๖๐. [๒๕] พรชัย ด่านวิวัฒน์, กฎหมายอาญาระหว่างประเทศ (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, ๒๕๔๔), หน้า ๖๕ – ๖๖; John T. Soma et al., “Transnational Extradition for Computer Crime: Are New Treaties and Laws Need?,” Harvard Journal on Legislation. ๓๔, ๒ (๑๙๙๗): ๓๑๘ – ๓๑๙. [๒๖] ทั่วไป โปรดดู, จุลสิงห์ วสันตสิงห์, “หลักการสำคัญของการส่งผู้ร้ายข้ามแดน,” รพี ๕๐ (กรุงเทพมหานคร: ธรรมนิติ, ๒๕๕๐), หน้า ๖๗ - ๗๔. [๒๗] มักไม่เป็นที่นิยมในปัจจุบัน เนื่องจากทำให้เป็นการจำกัดฐานความผิดเอาไว้ตายตัวเกินไป แต่อาจเป็นผลดีสำหรับรัฐนั้นถ้ายังคงมีแนวคิดสงวนรักษาอำนาจอธิปไตยของตนอย่างเข้มงวด. [๒๘] โดยปกติจะกำหนดโทษขั้นต่ำเอาไว้ว่าต้องมีโทษจำคุกตั้งแต่ ๑ ปี ขึ้นไป. [๒๙] Prosecutor v. Krstic, I.C.T.Y. Case No. IT-๙๘-๓๓-T, Judgment of ๒ August, ๒๐๐๑, at ¶ ๕๘๐. [๓๐] Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports ๑๙๘๖, p. ๑๔, at p. ๑๙๕. [๓๑] ซึ่งจะแตกต่างไปจากหลักข้อสันนิษฐานตามความเป็นจริง (res ipsa loquitur) ที่ข้อเท็จจริงชัดเจนจนคู่ความไม่มีความจำเป็นต้องอธิบายใดๆ เพิ่มเติมอีกมักจะพบในกฎหมายละเมิดของระบบกฎหมายคอมมอนลอว์. [๓๒] United Nations, Treaty Series, vol. ๙๙๙, p. ๑๗๑. [๓๓] United Nations, Treaty Series, vol. ๙๐, p. ๒๑๘๗. [๓๔] M. Cherif Bassiouni, International Extradition and World Public Order (Dobbs Ferry, New York: Oceana Publication Inc, ๑๙๕๔), p. ๕๑. [๓๕] Robert Jennings and Arthur Watts, Ed. Oppenheim’s International Law, Vol. ๑ (Essex: Longman Group U.K. Limited, ๑๙๙๒), p. ๙๖๑.

[๓๖] IbId., p. ๙๘๒. [๓๗] Lloyd W. Grooms and Jane M. Samson, “Recent Decisions, International Law the Political Offense Exception to Extradition a ๑๙th Century British Standard in ๒๐th Century American Courts,” Notre Dame Law Review ๕๙ (๑๙๘๔): ๑๐๐๕ - ๑๐๐๖. [๓๘] Ivan A. Shearer, Extradition in International Law, pp. ๑๖๗-๑๖๘. [๓๙] Valerie Epps, “The Validity of the Political Offender Exception in Extradition Treaties in Anglo – American Jurisprudence,” Harvard International Law Journal ๒๐ (๑๙๗๙): ๖๓ [๔๐] ๑ Q.B. ๑๔๙ (๑๘๙๑). [๔๑] ๒ Q.B. ๔๑๕ (๑๘๙๔). [๔๒] หลักกฎหมายอังกฤษ คือ การกระทำความผิดเกิดขึ้นในขณะที่ไม่มีความสงบทางการเมืองระหว่างคณะบุคคล ตั้งแต่สองฝ่ายขึ้นไป โดยต่างฝ่ายต่างพยายามที่จะบังคับให้อีกฝ่ายหนึ่งยอมรับระบบการปกครองตามที่ฝ่ายตนต้องการ รวมถึงการกระทำซึ่งแม้จะไม่มีวัตถุประสงค์ทางการเมืองในขณะกระทำถ้ารัฐบาลแห่งประเทศผู้ร้องขอต้องการที่จะได้ตัวผู้กระทำผิดได้ดำเนินการเพื่อวัตถุประสงค์ทางการเมืองแล้ว การกระทำนั้นก็เป็นความผิดทางการเมืองด้วย ข้อยกเว้นที่จะไม่ต้องส่งผู้ร้ายข้ามแดนเรื่องความผิดทางการเมือง โดยอาศัยตีความจากภาษาในสนธิสัญญาว่าเป็นโทษมีลักษณะผิดต่ออำนาจของบ้านเมืองก็ดี (An offence of a political character) ตามมาตรา ๕ นั้น แนวทางในการตีความข้อยกเว้นดังกล่าวของอังกฤษ (The United Kingdom Approach) จึงเป็นแบบความผิดทางการเมืองอย่างแท้จริง (Absolute Political Offense) ที่ลักษณะของการกระทำมีวัตถุประสงค์สุดท้ายแน่ชัดว่ามีการพยายามเปลี่ยนแปลงรัฐบาล หรือมีลักษณะคล้ายๆ การกระทำเกือบจะต้องบรรลุตามวัตถุประสงค์ของฝ่ายตรงข้ามกับรัฐบาล. [๔๓] United Nations General Assembly Resolution ๒๑๗A (III)(๑๐ December ๑๙๔๘), Universal Declaration of Human Rights, United Nations Document A/๘๑๐, at ๗๑; John P. Humphrey, “The Universal Declaration of Human Rights: Its History, Impact and Juridical Character,” in Human Rights: Thirty Years after the Universal Declaration, ed. B. G. Ramcharan, (The Hague: Martinus Nijhoff, ๑๙๗๙), p. ๒๑-๓๗. [๔๔] ฐานความผิดที่อยู่ในเขตอำนาจศาลอาญาระหว่างประเทศ คือ การฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ (Genocide), อาชญากรรมต่อมวลมนุษยชาติ (Crimes against Humanity), อาชญากรรมสงคราม (War Crimes), และการรุกราน (Aggression) แต่ในปัจจุบันยังไม่มีคำนิยามที่แน่ชัดถึงองค์ประกอบความผิดฐานการรุกราน. [๔๕] Michael Plachta, “The Lockerbie Case: The Role of the Security Council in Enforcing the Principle aut dedere aut judicare,” European Journal of International Law ๑๒, ๑ (๒๐๐๑): ๑๒๕ – ๑๔๐. [๔๖] David McClean, International Co-operation in Civil and Criminal Matter (Oxford: Oxford University Press, ๒๐๐๒), pp. ๑๖๑ - ๑๖๒, ๑๖๗ - ๑๖๘. [๔๗] Separate Opinion of Judge ad hoc Franck, Sovereignty over Puluu Ligitun and Puluu Sipudan (Indonesia/Malaysia), Application for Permission to Intervene, Judgment, I.C.J. Reports ๒๐๐๑, p. ๕๗๕, at p. ๖๕๗. [๔๘] John Dugard and Christine Van den Wyngaert, “Reconciling Extradition with Human Rights,” American Journal of International Law ๙๒, ๒ (๑๙๙๘): ๑๘๙ - ๑๙๑. [๔๙] Richard J. Wilson, “Toward the Enforcement of Universal Human Rights through Abrogation of the Rule of Non-Inquiry in Extradition,” ILSA Journal of International and Comparative Law ๓ (๑๙๙๗): ๗๕๑; David B. Sullivan, “Abandoning the Rule of Non-Inquiry in International Extradition,” Hastings International Comparative Law Review ๑๕, ๑ (๑๙๙๙): ๑๑๑. [๕๐] Susie Alegre and Marisa Leaf, “Mutual Recognition in European Judicial Cooperation: A Step Too Far Too Soon? Case Study – the European Arrest Warrant,” European Law Journal ๑๐, ๒ (๒๐๐๔): ๒๐๐ - ๒๑๗. [๕๑] Jack Donnelly, “The Social Construction of Human Rights,” in Human Rights in Global Politics, T. Dunne and N.J. Wheeler Eds. (Cambridge: Cambridge University Press, ๑๙๙๙), p. ๗๑-๑๐๒. [๕๒] Ivan Shearer, “Non - Extradition of Nationals,” The Adelaide Law Review ๓, ๒ (๑๙๖๖): ๒๗๓ - ๓๐๙. [๕๓] Robert F. Gorman, “Citizenship, Obligation, and Exile in the Greek and Roman Experience,” Public Affairs Quarterly
๖, ๑ (๑๙๙๒): ๕-๒๒. [๕๔] มาตรา ๕ ของพระราชบัญญัติการเนรเทศ พ.ศ. ๒๔๙๙. [๕๕] มาตรา ๑๒ ของพระราชบัญญัติว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. ๒๕๕๑. [๕๖] โปรดดู, คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ที่ ๒๙๖๕/๒๕๓๘; ประกอบ ประพันธ์เนติวุฒิ, “การส่งคนสัญชาติไทยเป็นผู้ร้ายข้ามแดน,” วารสารรามคำแหง ๒๓ (๒๕๔๙): ๒๐ - ๒๘. [๕๗] Michael Plachta, “(Non) Extradition of Nationals: A Never-Ending Story?,” Emory International Law Review ๑๓ (๑๙๙๙): ๗๗ - ๑๕๙. [๕๘] Christopher Blakesley and Otto Ladogny, “Finding Harmony amidst Disagreement over Extradition, the Role of Human Rights, and Issues of Extraterritoriality under International Criminal Law,” Vanderbilt Journal of Transnational Law ๒๔, ๑ (๑๙๙๑). [๕๙] Robert Cryer et al. An Introduction to International Criminal Law and Procedure (Cambridge: Cambridge University Press, ๒๐๐๗), p. ๗๔. [๖๐] Michael Plachta, “The Role of Double Criminality in International Cooperation in Penal Matters,” in Double Criminality – Studies in International Criminal Law, Nils Jareborg, Ed. (Uppsala: Iustus Förlag, ๑๙๘๙), pp. ๑๒๘ - ๑๒๙. [๖๑] Article ๒ of Council Framework Decision of ๑๓ June ๒๐๐๒ on the European Arrest Warrant and the Surrender Procedures between Member States, ๒๐๐๒/๕๘๔/JHA. [๖๒] Robert Cryer et al, An Introduction to International Criminal Law and Procedure, p. ๗๕. [๖๓] R.V. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate ex parte Pinochet Ugarte (No.๓) ๒ All E.R. ๙๗ (๑๙๙๙); Pinochet เป็นอดีตประธานาธิบดีเผด็จการของชิลี ถูกออกหมายจับโดยผู้พิพากษาชาวสเปนชื่อ Baltasar Garzon ในข้อหาก่อการร้ายฆ่าล้างเผ่าพันธุ์และทรมานเหยื่อ จากช่วงเวลา ๑๗ ปี ที่เขาดำรงตำแหน่งเป็นประธานาธิบดี มีผู้ถูกฆาตกรรมและหายสาบสูญไปโดยหน่วยตำรวจลับของพลเอก Pinochet รวมนับหมื่นคน ได้ถูกร้องขอให้ส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนเมื่อเดินทางไปรักษาสุขภาพอยู่ที่กรุงลอนดอน ประเทศอังกฤษ โดยสภาขุนนาง (House of Lords); โปรดดู, ศรันยา สีมา, ความคุ้มกันของผู้นำรัฐกับอาชญากรรมระหว่างประเทศ: ศึกษากรณีคดีพลเอกออกุสโต ปิโนเช่, วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต, ภาควิชานิติศาสตร์ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, ๒๕๔๕. [๖๔] Colin Warbrick et al, “Extradition Aspect of Pinochet ๓,” International and Comparative Law Quarterly ๔๘, ๔ (๑๙๙๙): ๙๕๘ - ๙๖๕. [๖๕] Dissenting opinion of Judge ad hoc Van den Wyngaert, Arrest Warrant of ๑๑ April ๒๐๐๐ (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Judgment, I.C.J. Reports ๒๐๐๒, p. ๓ at pp. ๑๗๓-๑๗๔. [๖๖] John Dugard and Christine Van den Wyngaert, “Reconciling Extradition with Human Rights,” American Journal of International Law, pp. ๒๐๙ - ๒๑๐. [๖๗] M. Cherif Bassiouni and E.M. Wise, Aut Dedere Aut Judicare: The Duty to Extradite or Prosecute in International Law (London: Martinus Nijhoff Publishers, ๑๙๙๕), p. ๓; ปัจจุบันคณะกรรมการกฎหมายระหว่างประเทศ (International Law Commission) ได้มีการศึกษาถึงหลักการนี้กับการส่งผู้ร้ายข้ามแดนโดยมี Zdzislaw Galicki เป็นผู้รายงานพิเศษ (Special Rapporteur) [๖๘] See, Galicki, Zdzislaw, Third Report on the Obligation to Extradite or Prosecute (aut deder aut judicare), United Nations Document A/CN.๔/๖๐๓. [๖๙] Federica Gioia, “State Sovereignty, Jurisdiction, and ‘Modern’ International Law: The Principle of Complementarily in the International Criminal Court,” Leiden Journal of International Law ๑๙, ๔ (๒๐๐๖): ๑๐๙๕ – ๑๑๒๓. [๗๐] Soering v. United Kingdom, ๑๑ E.C.H.R. ๔๓๙ (๑๙๘๙) คดีนี้ Soering เป็นคนสัญชาติเยอรมัน ได้ทำการฆาตกรรมพ่อแม่ของแฟนสาวในรัฐเวอร์จิเนีย และได้บินหนีไปยังประเทศอังกฤษ และประเทศสหรัฐอเมริกาได้ขอให้มีการส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนและอังกฤษได้มีคำสั่งให้มีการส่งผู้ร้ายข้ามแดน Soering ได้อุทธรณ์ไปยังศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป ซึ่งศาลได้ตัดสินว่าอังกฤษต้องปฏิบัติตามข้อ ๓ ตามสนธิสัญญาว่าด้วยสิทธิมนุษยชนยุโรป ซึ่งกำหนดห้ามมิให้มีการทรมาน เกินกว่าความเป็นมนุษย์ และเป็นการลดระดับการปฏิบัติและโทษ ซึ่งต้องไม่ส่ง Soering ไปยังสหรัฐอเมริกาซึ่งเสี่ยงต่อการที่ Soering จะได้รับการปฏิบัติเช่นนั้นเนื่องจากเวอร์จิเนียยังคงมีไว้ซึ่งการกระทำที่ทำให้เกิดการทรมานอย่างยาวนานระหว่างรอการลงโทษประหารชีวิต ซึ่งศาลพิจารณาว่า การละเมิดสิทธิมนุษยชนอาจเกิดขึ้นได้นอกดินแดนของรัฐผู้รับคำร้องไม่สามารถปลดเปลื้องความรับผิดผลที่จะตามมาจากการส่งผู้ร้ายข้ามแดนซึ่งอาจทำให้ผู้นั้นต้องได้รับความทุกข์ทรมานนอกดินแดน ซึ่งหากเป็นเช่นนั้น. [๗๑] United Nations, Treaty Series, vol. ๒๑๓, p. ๒๒๒. [๗๒] Ng v. Canada, H.R.C. ๕.๑๑.๑๙๙๓. [๗๓] Anne F. Bayefsky, ed., The UN Human Rights System in the ๒๑st Century The Hague: Kluwer Law International, ๒๐๐๐; Christof Heyns, The Impact of the United Nations Human Rights Treaties on the Domestic Level The Hague: Kluwer Law International, ๒๐๐๒; Kerstin Mechlem, “Treaty Bodies and the Interpretation of Human Rights,” Vanderbilt Journal of Transnational Law ๔๒, ๓ (๒๐๐๙): ๙๐๕ - ๙๔๗. [๗๔] Dissenting Opinion of Judge ad hoc Kreca, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports ๑๙๙๖, p. ๕๙๕, at p. ๗๕๔. [๗๕] John Dugard and Christine Van den Wyngaert, “Reconciling Extradition with Human Rights,” American Journal of International Law, pp. ๑๙๔ - ๑๙๕. [๗๖] Id., pp. ๒๐๕ - ๒๐๖. [๗๗] A. V. Secretary of State for Home Department (No.๒) U.K. H.L. ๗๑ (๒๐๐๕); ๒ A.C. ๒๒๗ (๒๐๐๖). [๗๘] Bassiouni M. Cherif, International Extradition: United States Law Practice ๔th Ed. (New York: Oceana Publication, ๒๐๐๒), pp. ๕๑ - ๖๖. [๗๙] Ivor Stanbrook and Clive Stanbrook, Extradition Law and Practice ๒nd Ed. (Oxford: Oxford University Press, ๒๐๐๐), pp. ๒๓๗ - ๒๔๘. [๘๐] ประกอบด้วย ๑. อนุสัญญาเจนีวา เพื่อให้ผู้บาดเจ็บและป่วยไข้ในกองทัพในสนามรบ มีสภาวะดีขึ้น ลงวันที่ ๑๒ สิงหาคม ค.ศ. ๑๙๔๙ (Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, of August ๑๒, ๑๙๔๙) ๒. อนุสัญญาเจนีวา เพื่อให้ผู้สังกัดในกองทัพขณะอยู่ในทะเลซึ่งบาดเจ็บ ป่วยไม้และเรือต้องอับปาง มีสภาวะดีขึ้น ลงวันที่ ๑๒ สิงหาคม ค.ศ. ๑๙๔๙ (Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea, of August ๑๒, ๑๙๔๙) ๓. อนุสัญญาเจนีวาเกี่ยวกับการปฏิบัติต่อเชลยศึก ลงวันที่ ๑๒ สิงหาคม ค.ศ.๑๙๔๙ (Geneva Convention relative to the Treatment of Prisoners of War, of August ๑๒, ๑๙๔๙) และ ๔. อนุสัญญาเจนีวาเกี่ยวกับการคุ้มครองบุคคลพลเรือนในเวลาสงคราม ลงวันที่ ๑๒ สิงหาคม ค.ศ. ๑๙๔๙ (Geneva Convention relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, of August ๑๒, ๑๙๔๙). [๘๑] ประกอบด้วย ๑. พิธีสารเพิ่มเติมอนุสัญญาเจนีวา ลงวันที่ ๑๒ สิงหาคม ค.ศ.๑๙๔๙ เกี่ยวกับการคุ้มครองผู้ประสบภัยจากข้อพิพาทระหว่างประเทศทางอาวุธ ค.ศ. ๑๙๗๗ (Protocol Additional to the Genera Conventions of ๑๒ August ๑๙๔๙, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts, of ๘ June ๑๙๗๗) ๒. พิธีสารเพิ่มเติมอนุสัญญาเจนีวา ลงวันที่ ๑๒ สิงหาคม ค.ศ. ๑๙๔๙ เกี่ยวกับการคุ้มครองผู้ประสบภัยจากข้อพิพาททางอาวุธที่ไม่มีลักษณะระหว่างประเทศ ค.ศ.๑๙๗๗ (Protocol Additional to the Geneva Conventions of ๑๒ August ๑๙๔๙, and relating to the Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts, of ๘ June ๑๙๗๗)[๘๑] และ ๓. พิธีสารเพิ่มเติมอนุสัญญาเจนีวา ลงวันที่ ๑๒ สิงหาคม ค.ศ. ๑๙๔๙ เกี่ยวกับการการเพิ่มสัญลักษณ์ของหน่วยงานกาชาดและเสี้ยววงเดือนแดงระหว่างประเทศ (Protocol Additional to the Geneva Conventions of ๑๒ August ๑๙๔๙, and relating to the Adoption of an Additional Distinctive Emblem). [๘๒] Nihal Jayawickrama, The Judicial Application of Human Rights Law: National, Regional and International Jurisprudence (Cambridge: Cambridge University Press, ๒๐๐๒), p. ๒๖๕. [๘๓] Kindler v. Canada (Minister of Justice), [๑๙๙๒] ๒ S.C.R. ๗๗๙; คณะกรรมาธิการว่าด้วยต่อต้านการทรมานแห่งสหประชาชาติได้ตัดสินคดี Kindler vs. Canada โดยคณะกรรมาธิการได้พิจารณาว่า ระยะเวลาการกักขังที่ยาวนานภายใต้ระบบการคุมขังที่เข้มงวดระหว่างการรอโทษประหารชีวิตไม่สามารถนำมาพิจารณาเป็นการทั่วไปว่าเป็นการกระทำที่โหดร้าย ไม่เป็นมนุษย์ และเป็นการลดระดับการปฏิบัติ หากผู้ที่จะถูกตัดสินโทษได้รับการเยียวยาในชั้นอุทธรณ์ นอกจากนี้ ประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศแคนาดาได้ปฏิเสธแนวคิดเรื่อง ปรากฏการณ์รอคอยโทษประหารชีวิต (Death Row) ในคดี Soering ด้วย ยิ่งไปกว่านั้น ประเทศสหรัฐอเมริกายังไม่รวมการตีความในวลีที่ว่า “โหดร้าย ไม่เป็นมนุษย์ และเป็นการลดระดับการปฏิบัติ” ในข้อสงวนของตนต่อ ICCPR และ CAT. [๘๔] The Separate Opinion of Bertil Wennergren, Kindler v. Canada, Human Rights Committee, Communication No. ๔๗๐/๑๙๙๑, U.N. Doc. CCPR/C/๔๘/D/๔๗๐/๑๙๙๑ (๑๙๙๓).

[๘๕] “No one may be extradited for crimes which carry the death penalty under the law of the requesting State”. [๘๖] Case No. ๒๒๓/๑๙๙๖, ๒๗ June ๑๙๙๖, Venice Commission, Bulletin on Constitutional Case-Law (Council of Europe, ๑๙๙๖), p. ๒๒๘ cited in Nihal Jayawickrama, The Judicial Application of Human Rights Law: National, Regional and International Jurisprudence (Cambridge: Cambridge University Press, ๒๐๐๒), p. ๒๖๙. [๘๗] European, Treaty Series, vol. ๑๕๕. [๘๘] United Nations, Treaty Series, vol. ๑๔๖๕, p. ๘๕. [๘๙] Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, I.C.J. Reports ๑๙๗๐, p. ๓, at p. ๓๓. [๙๐] Communication No. ๑๓/๑๙๙๓, U.N. Doc. A/๔๙/๔๔ at ๔๕ (๑๙๙๔). [๙๑] Communication No. ๑๕/๑๙๙๔, U.N. Doc. A/๕๐/๔๔ at ๔๖ (๑๙๙๔). [๙๒] Rhona K.M. Smith, Textbook on International Human Rights (Oxford: Oxford University Press, ๒๐๐๓), p. ๒๓๓. [๙๓] ๒๓ E.H.R.R. ๔๑๓ (๑๙๙๖). [๙๔] ทั่วไป โปรดดู, Hans Hang, Humanity for All: the International Red Cross and Red Crescent Movement Berne: P. Haupt, ๑๙๙๓. [๙๕] E.g., Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Report ๑๙๙๖, p. ๒๒๖, at ¶ ๒๕; Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. Report ๒๐๐๔, p. ๑๓๖, at ¶ ๑๐๖. [๙๖] ซึ่งกฎหมายทั่วไปแม้จะเกิดขึ้นมาภายหลังก็ไม่ยกเว้นกฎหมายพิเศษที่มีอยู่ก่อนหน้านั้น (lex posterior generalis non derogat priori specialis). [๙๗] Theodor Meron, “The Geneva Conventions as Customary Law,” American Journal of International Law ๘๑, ๒(๑๙๘๗): ๓๔๘-๓๗๐. [๙๘] Karen Reid, A Practitioners Guide to the European Convention on Human Rights ๒nd Ed. (London: Sweet & Maxwell, ๒๐๐๔), p. ๒๙๙. [๙๙] United Nations, Treaty Series, vol. ๓๙, p. ๕๕. [๑๐๐] United Nations, Treaty Series, vol. ๓๒๐, p. ๒๙๑. [๑๐๑] United Nations, Treaty Series, vol. ๓๙, p. ๕๕. [๑๐๒] Rhona K.M. Smith, Textbook on International Human Rights, p. ๒๓๓. [๑๐๓] United Nations, Treaty Series, vol. ๒๑๒, p. ๑๗. [๑๐๔] United Nations, Treaty Series, vol. ๒๖๖, p. ๓. [๑๐๕] Rhona K.M. Smith, Textbook on International Human Rights, p. ๒๓๔. [๑๐๖] Mauritanian MPs pass slavery law, BBC News, ๙ August ๒๐๐๗. [๑๐๗] Article ๗ of Rome Statute. [๑๐๘] Elihu Lauterpacht and Daniel Bethlehem, “The Scope and Content of the Principle of Non-Refoulement: Opinion,” in Refugee Protection in International Law: UNHCR’s Global Consultations on International Protection, Erica Feller et al. Eds. (Cambridge: Cambridge University Press, ๒๐๐๓), pp. ๘๗, ๑๕๕ - ๑๕๘. [๑๐๙] United Nations, Treaty Series, vol. ๑๘๙, p. ๑๕๐. [๑๑๐] United Nations, Treaty Series, vol. ๖๐๖, p. ๒๖๗. [๑๑๑] Arnd Duiker, “The Extradition of Nationals: Comments on the Extradition Request for Alberto Fujimori,” German Law Journal ๔ (๒๐๐๓): ๑๑๖๕. [๑๑๒] United Nations, Treaty Series, vol. ๑๖๔๒, p. ๔๑๔. [๑๑๓] European, Treaty Series, No. ๑๑๔. [๑๑๔] Organization of American States, Treaty Series, No. ๗๓. [๑๑๕] ในปัจจุบันประเทศในทวีปยุโรปถือเป็นเขตปลอดโทษประหารชีวิต ยกเว้นแต่เพียงประเทศเบลารุสที่ยังไม่มีการยกเลิกโทษประหารชีวิต. [๑๑๖] “Evidence obtained in a manner that violates any right in the Bill of Rights must be excluded if the admission of that evidence would render the trial unfair or otherwise be detrimental to the administration of justice.”. [๑๑๗] Article ๓ (f) of United Nations Model Treaty on Extradition. [๑๑๘] Article ๑๔ of ICCPR. [๑๑๙] A.T.F. ๑๑๗ ๑b ๒๑๐ ๓๒๙ (๑๙๙๑); คดีนี้ X กล่าวอ้างว่าการส่งตัวเขาข้ามแดนโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อปราบปรามอาชญากรรมนั้นจะเป็นการทำลายชีวิตสมรสของเขา ถือเป็นการกระทบต่อสิทธิส่วนตัวและสิทธิในครอบครัว ซึ่งในคดีนี้องค์คณะผู้พิพากษาของสวิสเซอร์แลนด์ได้ตัดสินว่า สิทธิความเป็นส่วนตัวของ X ไม่มีความสำคัญหรือมีน้ำหนักมากไปกว่าการปราบปรามอาชญากรรม คดีนี้ศาลปฏิเสธคำร้องของ X ในการร้องขอมิให้มีการส่งตัวเขาข้ามแดน ด้วยเหตุว่าภรรยาของเขาป่วยและการส่งตัวเขาไปจะเกิดผลกระทบต่อสุขภาพของภรรยาเขาอย่างร้ายแรง. [๑๒๐] John Dugard and Christine Van den Wyngaert, “Reconciling Extradition with Human Rights,” American Journal of International Law, pp. ๒๐๔ – ๒๐๕. [๑๒๑] Article ๑๔ of ICCPR. [๑๒๒] High Commissioner for Human Rights, High Commissioner for Human Rights Centre for Human Rights, Professional Training Series No. ๕ Human Rights and Law Enforcement (Geneva: High Commissioner for Human Rights, ๑๙๙๗), p. ๙๑. [๑๒๓] Martti Koskenniemi, Report of the Study Group of the International Law Commission: Fragmentation of International Law: Difficulties Arising From the Diversification and Expansion of International Law, U.N. Doc. A/CN.๔/L.๖๘๒. [๑๒๔] Robert Cryer, “International Criminal vs State Sovereignty: Another Round,” European Journal of International Law ๑๖, ๕ (๒๐๐๕): ๙๗๙ - ๑๐๐๐.